CHAPTER 2 推測承諾法理解析
2.1 推測承諾的意義
2.1.3 推測承諾的要件
2.1.3.2 假設意願的判斷
2.1.3.2.2 事前角度判斷
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
切地推測被害人的意願85。在推測承諾，被害人也就是法益權人的自我決定權，
仍然是最重要的原則，被害人的可能意願必須被考慮，此時，客觀上的利益並不 是唯一的標準86。
被害人對於相反的意見曾為表示，則推測承諾就不能使用，當被害人具有相 反意思的表示時，即便這樣的表示不合理也不影響承諾的效力87。如果被害人曾 經遇過相當的事件，其在該事件的反應則必須作為參考，為了找到可能的推測意 願，被害人的個人利益、願望、欲求、價值觀都必須被考慮88。
2.1.3.2.2 事前角度判斷
如同其他的阻卻違法事由一般，推測承諾是透過事前客觀的角度進行判斷，
即便事後得知被害人並不允許如此的侵害行為，也不影響推測承諾阻卻違法的效 力。
在推測意願的判斷上，一般人的想法、價值觀、客觀判斷，都不是真正的重 點，這些都只是協助找出被害人可能意願的工具，而不是真正作為推測意願的判 斷基礎，然而，若是找不到被害人特殊的意願，或是相關的意願之推測來源，此 時一般人的標準就可以作為使用的對象89。
承諾需要以被害人對於利益的偏好為標準，行為人在行為當時必須考慮到被 害人道德或實際上的生活準則，最近親屬的意見僅能作為參考。就一般原則而言，
應以利益權衡原則輔助，緊急的利益拯救是推測被害人願意被侵害法益的主要基 礎，但是利益衡量出的結果，很有可能和被害人的意願相違背，此時必須尊重被 害人的意願，即便從他人的角度觀察，如此的偏好相當地不理智90。例如因為宗 教因素拒絕接受輸血，只要自由原則中自我處分權存在，而自主意願的優先性被 確立，正當化強制治療就不可能。在困難的案件中，自主與利益常常是處於衝突 的狀態，例如病患不願意進行拯救生命的手術，即便手術時缺乏被害人表示意願
85 Kindhäuser, a.a.O., §19, Rn. 12.
86 Rengier, AT, 2009, §23, Rn. 58.
87 Kindhäuser, AT, 2011, §19, Rn. 13.
88 Rengier, AT, 2009, §23, Rn. 58.
89 Rengier, a.a.O., §23, Rn. 58.
90 Köhler, AT,1997, S. 258.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
的可能，但在早先，被害人曾經有過自己對於利益選擇上相當的表示，此時就可 以使用該價值選擇作為判斷的基礎。
2.1.3.2.3 為他人利益的類型
若是為了他人利益的行為，此時推測承諾中，關於推測意願的要件，決定於 其涉及的利益，可以分為三種，第一種，與本人的事物利益相關類型；第二種，
與本人的人身利益相關類型；第三種，涉及本人生命法益的緊急狀態。
2.1.3.2.3.1 與本人事物利益相關的類型
當個人生活領域並沒有因為幫助而被侵犯，或是僅僅是侵犯在領域的邊緣，
一個與本人事物利益相關類型的推測意願是被考慮的。舉例而言，一個人在一場 大雨中，進入外出鄰居的庭院，將放置於外的家具移到陽台上以免被雨水朽壞；
或是一個人在經過水管破裂的房子時進入他人住宅，企圖關掉水管的總開關；或 是一個人在他人的獵場中找到一隻嚴重受傷的鹿，於是逕行射殺並交給獵場權利 人；或者是一個人把失去意識的事故被害者從著火的車中拯救出來，在過程中輕 微傷害到被害人。在以上例子中所做的決定，所根據的往往不是不可取代的個人 標準，而是相對客觀的利益權衡原則91。
因此在與本人事物利益相關類型的決定，就會適用以下的規則：原則上使用 客觀的利益權衡原則，並且能夠以推測承諾作為阻卻依據，除非法益處分權人有 相反意見的表示。在實務上，上述四個案例都能夠透過推測承諾阻卻違法，只要 法益處分權人沒有明確表達過反對的意思，就可以阻卻違法。如果事後知悉法益 處分權人是不同意的，仍然不會影響阻卻違法的效果。舉例而言，若是在上述家 具淋雨案中，鄰居已經明確告訴該行為人，家具擺放於庭院是要測試對於雨水的 耐受程度，就會影響到推測承諾的適用可能，因為此時若強行移動家具的位置，
等於是進行被害人完全不想要的幫助，不僅無推測承諾之可能，反而會違背法益 處分權人明示的意思表示，而該當侵入住宅的犯罪92。
91 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 20.
92 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 20.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
2.1.3.2.3.2 與本人人身利益相關類型
在與本人人身利益相關類型，一般化的客觀標準並不適用。只能以法益處分 權人的個人意願作為最高指導原則。舉例而言，一個人能不能拆開同居友人的信 件？當行為人不具有對於法益處分權人更進一步的認識時，就無法確定到底收信 人會偏好錯過重要的約會，還是對於信件的保密；無法確認收信人會不會為了商 業信件的保密，而願意放棄一筆好生意。因此與本人人身利益相關類型，可以發 現到和與本人事物利益類型的差異，並且適用了一個與事物利益類型完全相反的 規則，換句話說，在與本人人身利益相關類型，行為人不允許透過推測承諾阻卻 違法性，除非行為人對於法益處分權人意願有著優越的認知，瞭解到法益處分權 人對於這樣的侵害有所同意。因此在上述例子之中，只要收信人對於信件保密的 態度沒有表示過意見，即便是以善意的心態開啟他人的書信，也一樣必須受到妨 害書信秘密罪的處罰。相較於上述的例子，以下的例子對於信件保密程度的態度 則恰恰相反，在丈夫總是允許妻子拆開信件以及總經理總是允許秘書拆開信件的 情形，只要處於無法現時承諾拆信的狀況，妻子和秘書仍有正當的理由拆開信件，
即便沒有每次都口頭告知可以代為拆信，此時推測承諾就能夠使用作為阻卻違法 的依據，透過推測承諾，即便收信人事後表示特定的該信件就是不希望被拆封，
只要沒有事前的特別表示，一樣能夠阻卻違法93。
又或者，一個人是否應該殺掉一隻被汽車撞傷的寵物狗，此例和前述的獵鹿 情形有所不同，是屬於與本人人身利益相關類型，而非事物利益相關類型。因為 寵物與人的關係不同於一般動物與人的關係，人與寵物之間往往具有情感的聯繫，
因此針對這個案子沒有適用利益衡量的可能，在不知道寵物所有人的意願究竟是 希望殺死狗減少痛苦，或是送往獸醫院試圖治療，若是沒有先行找尋寵物所有人 而擅自殺掉受傷的狗，行為人就會該當刑法中的毀損罪94。
2.1.3.2.3.3 涉及本人生命法益的緊急狀態
在本人生命法益緊急狀態的推測承諾，涉及的無非就是被害人本人生命以及 死亡的意願推測95。就像前述所提及替昏迷病人進行的緊急手術，在這類相關的 決定上，有些道理是不證自明的，例如能夠延遲到傷患清醒之後的手術，如果延
93 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 21.
94 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 22.
95 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 23.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
遲並不會造成損害，那麼就必須等到傷患恢復意識之後當面詢問意願，而不能使 用推測承諾；同樣地，在一名病患昏迷之前，對於手術的意願明確地表示否定，
此時承諾就沒有推測的可能性，因為被害人的意願是清楚而不具有推測空間的
96。
在其他的狀況下，透過手術挽救一名無法現時表示自己意願的被害人，就必 須利用推測承諾阻卻違法性。在涉及本人生命法益的狀態，不能依照人身利益相 關類型的原則，禁止一切的法益侵害。因為死亡是不可逆的，人一旦死亡就沒有 復活的機會，同時被害人的意願只有在最為罕見的案例才會存在。通說認為，可 以透過病患的最近家屬來探求被害人的意思，以做出對於病患意願的判斷，但這 樣的看法，並不正確。雖然一位病患屬於拒絕手術的家庭的一員或是曾經表示對 於手術的反對，相較於截肢手術，病患寧願選擇死亡，不過病患真正面臨手術關 頭或死亡時，對於選擇死亡與否的真意總是無從得知。許多人在真正面臨死亡難 關的時候，會選擇改變自己先前對於死亡的看法，反而願意繼續活下去。在涉及 本人生命法益緊急狀態的情形，其決定從來就不是可以經由行為人理性的推測而 去理解的，病患的自主權因此被確立。當病患遇到生命法益危急的狀態時，透過 緊急的拯救，替病患事後可能的發展保留機會，即便病患事後選擇死亡，也同樣 地能夠自我決定，推測承諾因而成為適當的阻卻違法事由，即便事後病患表示不 願意接受搶救，也不影響推測承諾阻卻的效果97。
在類似案件產生另外的問題：當一名腦部嚴重受傷的患者，被判定永遠不可 能恢復意識，換句話說，再也不能表達自己意願的情形發生了。德國聯邦最高法 院認為在意識不可逆的喪失相類情形，只要死亡過程還沒有開始，積極透過停止 人工營養供給的方式，來幫助死亡就是不允許的98。一個生命維持或中斷的決定，
應該一併考慮病患推測承諾的適用可能，因為病患的自決權在此類案例應該獲得 重視。當然在面對安樂死的情形，若要適用推測承諾，要件的限制必須嚴格，在 此，一般客觀利益權衡出的理性標準，只能作為查明病患意願的依據，同樣地必 須考慮到病患過去的言論、宗教信仰、個人價值觀、由年齡而生的生活期望、對 疼痛的忍受力等等。在這個具體案件中，該名腦部受傷的患者，曾經在八年或十 年前受到電視節目影響而說出，她不想如此地過完一生，德國聯邦最高法院認為 如此的表示，並不足以作為推測承諾的成立。這是值得鼓勵的見解，當德國聯邦 最高法院在不可逆的意識喪失情形，恰當地使用推測承諾作為正當化與否的判斷
應該一併考慮病患推測承諾的適用可能，因為病患的自決權在此類案例應該獲得 重視。當然在面對安樂死的情形，若要適用推測承諾，要件的限制必須嚴格，在 此，一般客觀利益權衡出的理性標準，只能作為查明病患意願的依據，同樣地必 須考慮到病患過去的言論、宗教信仰、個人價值觀、由年齡而生的生活期望、對 疼痛的忍受力等等。在這個具體案件中，該名腦部受傷的患者，曾經在八年或十 年前受到電視節目影響而說出，她不想如此地過完一生，德國聯邦最高法院認為 如此的表示，並不足以作為推測承諾的成立。這是值得鼓勵的見解，當德國聯邦 最高法院在不可逆的意識喪失情形，恰當地使用推測承諾作為正當化與否的判斷