CHAPTER 3 得被害人承諾
3.2 得被害人承諾的定位
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
3.2 得被害人承諾的定位
得被害人承諾的定位，即承諾與同意有否需要區別，並位於犯罪判斷階層哪 一部分，在討論推測承諾時，不可能忽略可能作為上位概念的得被害人承諾，而 得被害人承諾在通說意義上又跟得被害人同意有所不同。阻卻構成要件該當的同 意（Einverständnis）以及阻卻違法的承諾（Einwilligung）依照 1953 年 Geerds 在基 爾大學的博士論文所述，兩者在意義上是不同的，此一看法後來成為了通說，直 到近來為止，兩者的不區分說又成為主流看法。
3.2.1 承諾與同意區別說
區別說認為，阻卻構成要件的同意，和阻卻違法性的承諾有不同的意義，首 先在同意部份，因為有些構成要件在概念上，必須以被害人不同意為前提，如果 被害人同意，那麼構成要件並不該當，是一個不破壞法益的行為。例如：強制性 交罪、強制罪、侵入住宅罪等等，只要被害人對於行為是同意的，就沒有實際破 壞法益的情況發生，例如經過雙方合意的性交行為，不會該當強制性交的構成要 件；房屋主人邀請客人入房喝茶，客人也不會有侵入住宅的疑慮，此類情形，因 為構成要件的外觀或本質含有被害人的意願，所以法益的破壞與否必須參酌被害 人意思，才能決定構成要件有沒有該當的可能119。只要得到被害人的同意，典型 的侵害行為就會轉換為社會接受的一般行為120，自始就不破壞法益。
阻卻違法的承諾是指被害人對該法益有處分權，但是該罪在構成要件的層次，
並沒有透過條文參酌被害人意願，所以判斷構成要件該不該當，並不必處理被害 人的意願，換句話說，構成要件的設計上，並不在於保護被害人的意思，而是有 別於被害人意願的保護法益，就算被害人允許侵害，也只能算是阻卻違法性的承 諾，而非阻卻構成要件的同意，之所以可以阻卻違法是因為保護被害人的自我決 定權，才例外使得侵害不具有不法121。例如毀損和傷害，在構成要件的規定中，
並沒有考量被害人的意思，被害人針對財產和身體的處分，不能排除構成要件的 該當，僅能阻卻違法。亦即，這類的侵害行為實際造成法益的損害，之所以不屬 於不法，是因為對於個人自主權的尊重，而不是因為沒有法益遭受侵害，相對於
119 林鈺雄，《新刑法總則》，初版，2006 年，頁 267；林東茂，《刑法綜覽》，六版，2009 年，
頁1-‐136。
120 Jescheck, AT, 5. Aufl., 1996, S. 372f.
121 林山田，《刑法通論（上）》，十版，2008 年，頁 369。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
得被害人同意自始沒有受到法益侵害，兩者在三階層犯罪判斷體系的排除位置並 不相同。
在區別說的論述下，同意和承諾被看作是兩種不同內涵的被害人意思，其所 處犯罪判斷理論階層位置不同，背後代表的意義也不同。一般來說，承諾被看作 是法律層面的被害人意思表示，同意則是事實層面的被害人意思表示122。依照通 說，同意和承諾的區別可分為以下數點123：第一，同意和承諾所要求的能力不同，
承諾既屬規範上的評價，承諾能力即應該具有充份成熟的判斷力；同意牽涉的是 事實，其僅需要自然的意思能力，例如 8 歲小朋友處分自己的玩具車、糖果和處 分自己的身體評價即不同，小朋友具有清楚判斷其所有物的自然意思能力，但其 並不具備足夠的承諾能力；第二，同意不要求無瑕疵，但承諾則否，同意具有瑕 疵，並不影響同意的有效性，常見瑕疵包含錯誤、強制、詐欺，相反的一旦承諾 有所瑕疵，則會失去承諾的有效性，無法阻卻違法；第三，因為兩者所處的犯罪 判斷階層不同，排除的是構成要件該當或是阻卻違法，會因為是同意或是承諾有 所不同，因此，對於同意或是承諾的誤認，則會產生不同的法律效果。
3.2.2 承諾與同意不區別說
而認為毋須區別同意與承諾的不區別說，主張兩者本質相同，都是阻卻構成 要件該當，並不應該在違法性階層討論被害人意願，而應該在構成要件層次統一 處理。首先，對於法益侵擾的認知改變，在客觀歸責理論所帶動的目的理性理論，
成為刑法理論典範的同時，法益侵擾概念產生流動，以往純客觀的法益侵害判斷，
在客觀歸責理論容許風險的概念下，出現了即便破壞法益也可能不屬於刑法要加 以制裁的行為，以往這一類的判斷會留待違法性階層處理，但是客觀歸責理論的 出現，改變部分例外的判斷時點，過去構成要件單純處理法律指稱的法益破壞，
現在判斷法益有沒有破壞，則必須觀察其行為是不是製造，並實現法律所不容許 的風險，例如火災之中，沒有退路的受害者，將小孩從四樓丟下的行為，以往可 能會透過違法性或罪責排除刑法制裁，但客觀歸責理論最大的價值，在於一個實 現的風險，可能例外的是一個社會所允許的風險，因此有學者提出，社會期望的 丟嬰行為，並不該當構成要件該當行為124。
122 林東茂，《刑法綜覽》，六版，2009 年，頁 1-‐137。
123 林鈺雄，《新刑法總則》，初版，2006 年，頁 267-‐268。
124 李聖傑，〈風險變更之結果客觀歸責〉，《中原財經法學》，7 期，2001 年 12 月，頁 63-‐71。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
論者指出，對於法益侵擾概念的改變，有利於將被害人自主的概念引進，因 為在尊重被害人意願的情況下，對於法益的破壞並不是一種侵擾，而會被看作是 被害人對於自己法益支配的實現，對於法益的保護，從現實概念的完整性改變成 對於法益關係的支配地位。在如此的假設之下，有助於形成虛擬的自主支配，在 推測承諾的情形，就可以主張該決定來自於以往個體的意願，是對於個體自主支 配的實現而非對於個體法益的破壞125。對於不區別說而言，經過被害人許可的行 為，並沒有製造或是實現法律所不容許的風險，反而應該被看作是被害人對於生 命的自主決定展現，既然是法益不曾遭受破壞的自主類型，在得到被害人許可的 情形之下，都該被看作是阻卻構成要件該當的消極構成要件要素，也因此所有的 被害人意願都是在構成要件層次處理，一律阻卻構成要件該當，也一律沒有任何 的法益侵擾。
在不區別說的被害人自主保護論下，因為行為人的行為是經過被害人的允許，
在評價上就可以視為被害人自己的行為，既然被害人同意該行為的施行，同時被 害人也對於行為結果有所承擔，因此法益所發生的改變，都是被害人自主的實現，
行為人在此時僅僅作為被害人實現目的之手段126。
再者，在一般的阻卻違法事由中，採取的判斷基準皆是利益衡量，以低價法 益換取高價法益，以法益值作為判斷的標準，在特殊情形則允許微量高價法益的 犧牲換取大量的低價法益，換言之就是優越利益衡量，除了法益值之外加入法益 量的思考。無論如何，在多數阻卻違法事由之中都是採取利益權衡來進行價值衡 量，以判斷該法益侵害是否例外地受到社會允許。但是被害人意願涉及的不僅是 利益衡量而已，還有被害人的自主，在爭議案件，所謂的利益衡量勢必和自主形 成的衡量相違背，是以被害人承諾或同意所考量的，在違法性一元論的思考下，
並不相符127。另外，根據法益根本沒有遭到侵擾的理由，在此，根本沒有利益的 損失可以作為利益權衡的判斷對象。
另外，區別說也沒有提出有力的理由說明，為什麼有些是同意有些是承諾？
更沒有提出具體的主張描述，為什麼同意和承諾兩者必須要有不同的要件？只因 為不同所以不同，是完全沒有論證基礎的，Geerds 所觀察到兩者在刑法上的存在，
進而做出的分類，只能說是對於既有現象的描述，並沒有對於既有現象提出一個
125 黃郁珊，〈被害人許可對於犯罪成立之影響-‐以承諾與同意他人的危害為中心〉，國立成功大學
法律學研究所碩士論文，2012 年，頁 33。
126 黃郁珊，同前註文，頁 36。
127 黃郁珊，同前註文，頁 36。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
有力的區分主張，因此不區別說認為承諾與同意無需區別，且兩者都是在於排除 構成要件該當的消極構成要件要素。
3.2.3 小結-‐以自主與自主條件建構區別說
本文認為無論是區別說或是不區別說，都沒有確切的處理到為什麼有些犯罪 要在構成要件層次規定被害人意願的字樣，但有些分則犯罪類型則隻字未提。或 是兩者不區別的話，要件要如何設定？是承諾的要件或是同意的要件？不同犯罪 類型的同意要件，是不同還是相同？亦或是被害人自主的刑法定位也都沒有敘述。
更奇怪的是既然無論採那一說，任一種個人法益的犯罪條文都不可避免面臨（一）
在構成要件層次，（二）在違法性層次，檢驗被害人的自主意思，為什麼不一致 性的在條文規定或是一致性的默許為不成文的消極構成要件要素？
區別說認為有些犯罪本質就含有被害人的參與意思，所以部分犯罪類型，被 害人的意願會在構成要件處理，同時卻不排除讓其餘個人法益犯罪，可以使用得 被害人承諾阻卻違法；不區別說主張兩者在本質上是同樣的，都是被害人的許可，
因為尊重個人的自主決定權，所以在法益的損害判斷上，必須加入價值的判斷，
法益的破壞不一定是法益的侵擾，相反的，是在實現被害人的生活選擇。但是不 區別說完全忽略構成要件條文的規定，條文有沒有考慮被害人意願是一項客觀的 判斷，為什麼有規定的和沒有規定的都共有這項構成要件要素？到底自主是不是
法益的破壞不一定是法益的侵擾，相反的，是在實現被害人的生活選擇。但是不 區別說完全忽略構成要件條文的規定，條文有沒有考慮被害人意願是一項客觀的 判斷，為什麼有規定的和沒有規定的都共有這項構成要件要素？到底自主是不是