CHAPTER 1 緒論
1.1 問題意識
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CHAPTER 1 緒論
1.1 問題意識
依照三階犯罪判斷理論，犯罪是一個不法且有責的行為，不法是指不被社會 允許的法益破壞，有責則是處理社會對行為人的制裁態度。以三階犯罪判斷體系 為例，在不法之中又可細分為構成要件以及違法性兩個階層，構成要件正面描述 哪些破壞法益的行為必須以刑法處罰，違法性則透過推定以及反面剔除的方式，
決定破壞法益的行為，有沒有受到社會例外允許的可能性。相較於構成要件的討 論，我國在違法性的論述，無論是質或量皆遠遠不及，更遑論其中的超法規阻卻 違法事由。得被害人承諾因為醫療刑法的興起，逐漸獲得重視，但推測承諾卻一 直有如體系中的孤兒，欠缺實質討論，其定位、意義、要件都有待檢討，教科書 中的論述也大多一筆帶過。
阻卻違法事由可以分為法規阻卻違法事由以及超法規阻卻違法事由，兩者的 區別在於明文規定在法典與否。法規阻卻違法事由之中有正當防衛、緊急避難、
依法令的行為、業務上正當行為，超法規阻卻違法事由則有得被害人承諾、推測 承諾1。除了明文規定與否的區別方式，學者指出 Mezger 的優越利益與欠缺刑法 保護利益的二分法2。或是以被害人自己責任原則、被害人自己定義利益原則與 最小社會連帶原則的三分法3。Roxin 則認為阻卻違法類型應該依照不同規範原則 加以詮釋，而規範原則包含（一）保護原則（二）法秩序維護原則（三）比例原 則（四）自主原則（五）法益權衡原則，不同阻卻違法事由使用不同原則加以歸 類4。也有認為依照允許破壞法益的理由可以分成三種類型，分別為緊急類型、
正當類型、自主類型5。而從阻卻違法的實質基礎思考，緊急、正當、自主的三 分法似乎比較能夠展現出阻卻違法的具體理由。緊急類型在國家公權力來不及行 使，而有個人可保護法益的狀況下，例外地容許個人透過私力以侵害低價法益的
1 蘇俊雄，《刑法總論（II）》，修正版，1998 年，頁 176；林山田，《刑法通論（上）》，十版，2008
2 彭美英，〈刑法之緊急避難與其他阻卻違法事由之關係-‐兼論阻卻違法事由之競合〉，《輔仁法學》，
30 期，2005 年 12 月，頁 90。
3 Jakobs, AT,1991, §11, Rn. 3.
4 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §14, Rn. 42.
5 李茂生，刑法總則講義，2007 年修訂版，頁 191、228；蘇俊雄，《刑法總論（II）》，修正版，
1998 年，頁 179。惟自主類型則為筆者自行增加。
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方式保護高價法益，如正當防衛、緊急避難；正當類型是指在生活事實中，因為 人民生活所需，而常見的干預法益狀況，幾乎已經成為社會運作的一部分，而不 像緊急類型要針對具體個案作判斷，正當類型在遵守相關法律或習慣時，即推定 行為人破壞法益的行為被社會所容許，正當類型的來源有些是行之有年的緊急類 型成文化，有些則是社會常見風險行為，包含依法令的行為、業務上正當行為；
自主類型是指當法益持有人對於自己的法益侵害有所允諾，此時侵害高價法益或 是低價法益並非重點，只要法益的侵害是由法益所有人所肯認，侵害法益的行為 就可以例外合法，具體類型包含得被害人承諾、推測承諾。
儘管一般認為推測承諾屬於得被害人承諾的變體，然而推測承諾的定位，真 的是自主類型的一種嗎？或是有其他的可能？三大類型之中，緊急類型要求客觀 情狀的危急性，正當類型要求類型化的容許風險，自主類型則要求被害人的自主 性6。推測承諾之所以值得討論，除了在我國論述量非常少之外，何以一個不存 在被害人意願的狀況，能夠依照自主類型的基礎，正當化侵害法益的行為？得被 害人承諾因為涉及被害人真實意願，而可以排除刑法的處罰，透過自我處分法益，
彰顯自主的決定以及生活方式的選擇，此時無論是對於自主的尊重、利益的保護 都有正當化法益侵害的可能。但推測承諾並不存在真實的被害人意思，何以推測 承諾可以堂而皇之地與得被害人承諾採取相同的論理基礎？
事實上，推測承諾與緊急避難也有一定關聯性，因為部分推測承諾類型和緊 急避難，同樣都是處於法益危殆的狀態，因此國家或社會希望有人即時伸出援手，
不同的是緊急避難進行的是單純法益質量的利益權衡，推測承諾則主張利益權衡 不是最重要的判斷基準，被害人的意願才是，因此應該以被害人的價值觀、願望 為判斷標準，利益權衡僅能作為輔助標準。推測承諾因此屬於得被害人承諾以及 緊急避難的中間類型，雖不存在真實的承諾，卻以承諾為判斷標準；考量利益權 衡，卻不屬於緊急避難。為解決推測承諾該屬於自主類型或是緊急類型的爭議，
必須先找出推測承諾之所以可以阻卻違法的實質基礎，確立基礎之後才能在違法 性階層中找到定位，也才能進一步確認推測承諾的要件。
推測承諾具有討論的重要性，原因在於得被害人承諾的實質理由，可能是在 於保護被害人自主，推測承諾則很有可能反而在侵害自主，因為推測承諾除了不 具有被害人承諾的要件外，其與得被害人承諾的要件並無不同之處。且若肯認自 主的重要性，並允許得被害人承諾在法律限制範圍內任意處置個人法益。推測承
6 李茂生，刑法總則講義，2007 年修訂版，頁 191、228；蘇俊雄，同前註書，頁 179。
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諾豈不是大開侵害自主之門？亦即任何人只要昏迷不醒、意志不清或無法進行有 效意見表達，即有被該阻卻違法事由正當化侵害自主的可能性，而且事後表達反 對意見也無法排除阻卻違法的適用。再者，如果推測承諾並不是保護個人自主，
而是保護緊急狀態之下的法益危殆，那麼推測承諾與緊急避難之間的區別必須敘 述清楚，否則實在找不到推測承諾獨立於緊急避難之外的理由。
以實際的案例說明推測承諾討論的必要性，並於後文一一檢討7：
A. 水管關閉案：某甲看到出國旅遊的鄰居某乙家中不斷有水溢出，為了停 止出水的情形，破壞乙的門窗後進入乙的房子，發現水管爆裂，隨即關 閉自來水總開關8，以推測承諾阻卻違法，但為何不能使用緊急避難？
B. 火災滅火案：和前述水管爆裂類似，某甲發現鄰居某乙的車庫冒出火光，
為了停止火勢的擴大，隨即破壞車庫與房子本體的連結處，以防火勢延 燒，同樣地常以推測承諾阻卻違法，但為何不能使用緊急避難？
C. 移動家具案：在突如其來的大雨天，某甲看到某乙的庭院中擺放了許多 的木製桌椅，為避免家具朽壞，某甲進入某乙的庭院，將桌椅移動到有 屋頂的陽台上，應該適用推測承諾或是緊急避難？
D. 擅自開信案：某甲收到寄給同居友人某乙的信件，不巧某乙正在國外，
為了避免因為遲延造成某乙的損害，某甲開啟了信件9，常以推測承諾 阻卻違法，但難道沒有適用得被害人承諾的可能？
E. 昏迷病患案：一位昏迷不醒的無名病人被送到醫院，需要馬上進行手術 才能挽救生命10，手術的阻卻違法事由是什麼？推測承諾？業務上正當 行為？或是緊急避難？
F. 車禍昏迷案：某甲行經山路，突然發現路旁有一輛發生車禍並冒出火光 的車輛，而駕駛人在駕駛座昏迷不醒，某甲於是破壞車子，將駕駛人拉 出，過程中因為碎裂的玻璃不慎造成駕駛人身體上輕微傷害，應該適用
7 參閱本論文 7.3.1
8 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 20.
9 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 21.
10 林鈺雄，《新刑法總則》，初版，2006 年，頁 270。
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推測承諾或是緊急避難作為阻卻違法事由？
G. 擅自結紮案：醫師替產婦進行剖腹產時，認定如果該名婦女再次懷孕，
將會造成生命、身體上的重大法益危難，所以專斷地進行結紮手術，以 避免該產婦再次懷孕11，應該以緊急避難或是推測承諾阻卻醫療行為的 違法性尚有爭議，甚至有可能不能阻卻違法而成立重傷罪。
H. 任意換錢案：某甲需要硬幣操作販賣機，走進便利商店換錢，不巧店員 不在，於是拿出口袋內的一百元紙鈔，放入收銀機中，並拿了兩個五十 元的銅板離去12，此一案例到底是構成要件是否該當的問題或是推測承 諾阻卻違法，實值討論。
I. 朋友取菸案：某甲與友人相約在餐廳用餐，友人前往洗手間，某甲一時 菸癮上來，便從友人放在桌上的香煙盒中，拿取一根香菸吸食，輕微犯 罪可否使用推測承諾阻卻違法13？
J. 果實自落案：某甲的鄰居某乙出外旅遊，某乙家中的果樹在這段時間剛 好成熟，許多的果實都掉落在某乙的庭院中，某甲認為若是等到某乙回 國後，果實都腐壞了，於是進入庭院拿取果實食用，能不能透過推測承 諾阻卻違法？
K. 擅用罰鍰案：一名警察收取違規車輛的罰鍰，在警察下班途中，因為需 要加油，所以從罰鍰之中提取部分做為油資，其心中真意是先以罰鍰墊 付，等到隔日上班上繳罰鍰時再用自己的金錢補足罰鍰，應該以構成要 件排除或是推測承諾阻卻違法，甚或根本應該成立犯罪？
L. 使用單車案：某甲為了趕上中午的火車，未經同意就使用朋友的腳踏車，
以利趕上即將到站的火車14，我國不處罰使用竊盜，相關德國使用竊盜 案例在我國是否有必要主張阻卻違法，並非沒有疑問。
11 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 11.
12 Kindhäuser, AT, 2011, §19, Rn. 10.
13 西田典之著，王昭武、劉明祥譯，《日本刑法總論》，初版，2012 年，頁 201。
13 西田典之著，王昭武、劉明祥譯，《日本刑法總論》，初版，2012 年，頁 201。