CHAPTER 3 得被害人承諾
3.5 得被害人承諾與推測承諾
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3.5 得被害人承諾與推測承諾
得被害人承諾就是法益持有人對於自己法益的一種處分樣態，在法益保護的 思考下，法益的破壞表徵違法性的存在，因為在一般情形，法益的完整性是法益 保護的全貌，但是實際上法益保護的對象，是法益主體支配法益之間的連結關係，
在得被害人承諾的情形更是彰顯實際的保護方式，並不是在意客體的完整，而是 在乎支配的有無196。
得被害人承諾在刑法階層犯罪體系的判斷下，究竟是存於構成要件或是存在 違法性存有爭議，有認為要區分其所處位置，在構成要件層次的稱為同意，在違 法性階層的稱為承諾，分別有不同的要件需求，並且有不同的法律效果，分別是 阻卻構成要件該當以及阻卻違法，但對於為什麼其所處不同位置就要有不同的處 理方式或是要件規定並沒有說明；也有認為兩者沒有區分的必要，一律都是承諾 並且阻卻構成要件該當，但無論不區別說如何的強調法益在被害人自願處分下，
並不造成法益的侵害，仍沒有辦法周全的解釋何以部分構成要件明文規定被害人 意思，而大部分的分則條文卻沒有相關的規定，特定構成要件對於被害人意願就 是有所描述，其他構成要件則無，但是在沒有描述被害人意願的構成要件，卻又 可以使用被害人承諾阻卻掉允許侵害的違法性197。
筆者認為，承諾與同意兩者的來源都是對於個人自主的保護，只是特定構成 要件的侵害勢必要先破壞自主，亦即，判斷法益的破壞與否必須參酌被害人意願，
而其他構成要件的該當，則不一定會立即破壞到自主，端賴於違法性之中的得被 害人承諾判斷。換句話說，只要涉及個人法益的破壞，一定會影響到個人自主，
只是在侵害該特定法益的過程中，侵害自主是不是必定的過程，則必須視構成要 件而定，同意與承諾雖然有同樣的法理來源，但是因為其所處位置、所處理罪名 的不同，可以有不同的要件設定，得被害人承諾作為原則處於違法性，在特定的 構成要件之中則有法定承諾，也就是同意的規定，而依照不同分則條文的規定，
可以對於被害人的同意有不同的要求，結論上，筆者支持承諾與同意的區別說，
但是所採的理由和區別說所採理由有別。
法理基礎上，得被害人承諾可以從幾種方式切入，首先是主觀的利益觀點，
因為如果單單從社會的利益觀點出發，一個承諾法益侵害的結果與一個法益被侵
196 參閱本論文 3.3.4.1
197 參閱本論文 3.2
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害的結果，客觀上並沒有不同，法益侵害不會因為承諾，而造成法益侵害結果客 觀上的不同，因此有必要從其他角度觀察198，首先是被害人可能基於自己的想法 認為如此的侵害行為是具有更大利益的，即便今天造成的利益非常微小，只要在 被害人自己的思考中，符合內部利益的衡量結果，法律並沒有必要予以阻止199。 即便該侵害行為不會造成利益上的增加，對於社會而言，該承諾侵害並不合理。
基於對被害人選擇的尊重，一併考慮被害人自主作為利益的權衡對象，實現自主 本身就是一種重大的利益，因此得被害人承諾無論其法益侵害結果合理與否，仍 然可以找到相關正當的理由200。
德國討論上，除了利益或是個人自主的觀點之外，可以透過德國基本法之中 對於人性尊嚴的保護，作為得被害人承諾的法理基礎。因為人性尊嚴是一個抽象 的價值，為了要具體實現，有很多的方法或手段，其中一個是自我決定權也就是 自主，人性尊嚴之所以重要是因為在過去的歷史經驗中，人類慘痛的學習到不尊 重個人的主體性將會產生的災難，而為了具體的實現人性尊嚴，可以從以下各點 討論，包含了人本身就是目的，而不能單純的作為工具201；人性尊嚴的保護普及 於每個人，不會因為年紀或是心智的差異而有不同的保護，即便因為能力的差別，
呈現出不同於他人的自我掌握度，也不改變人性尊嚴一視同仁的保護，若是產生 不一樣的保護，就是對人類有所分等，那麼就會產生非人的保護以及對待202；人 性尊嚴中的自我決定權，也就是每個人可以在其行為與決定上有自我決定的自由，
每個人都可以自由發展人格、自由選擇生活方式或是目標，在這些單純涉己事物 上，個人保有一定的自決空間是相當重要的203。自我決定權的保障，不僅是防止 基本權不受侵害，同樣也不阻止基本權的放棄保護，也就是說基本權不是保護其 完整性，而是保護支配使用的可能，而在刑法上，則以法益處分權的方式存在，
因此也有從法益處分權的角度，闡述得被害人承諾正當化的基礎。然不是所有的 個人法益都能夠無所限制的處分，在法律家長主義的思考之下，我國對於生命法 益的放棄就展現出相當保守，亦即反對的態度，即便是在德國，積極安樂死行為，
即使是要減輕病人的苦痛，也是不被允許的，但消極的拔除維生設備則可以被允 許，而在重大身體法益的情形，國家同樣不允許法益持有人放棄保護。
198 黃榮堅，《基礎刑法學（上）》，三版，2006 年，頁 350。
199 黃榮堅，同前註書，頁 351。
200 黃榮堅，同前註書，頁 352。
201 李震山，《人性尊嚴與人權保障》，四版，2011 年，頁 11-‐12。
202 李震山，同前註書，頁 15-‐16。
203 李震山，同前註書，頁 14-‐15。
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因為法益的存在是在協助個人發揮自主，並實踐憲法所賦予的個人自我決定 權，得被害人承諾可以阻卻違法的原因，就是因為被害人同意行為人的侵害行為，
刑法所要保護的權利因而沒有受到侵害，相反的，行為人此時是在實現被害人的 法益支配使用204。因為法益的保護一直都不是單純的客體完整性，而是法益處分 權人對於法益的支配可能，當法益是根據法益持有人的意思進行破壞時，法益並 沒有遭受侵害，客體有但法益沒有，透過侵害客體的極端表現，反而展現個人自 主決定權的實踐，採此說的學者認為，得被害人承諾應該處於構成要件階層，在 相關的案件類型，排除構成要件的該當，並認為該行為非犯罪的實現，刑法上得 到承諾的行為，同時排除行為與結果的非價可能205。
法益與法益處分權人之間具有連結，當法益處分權人放棄法益的保護時，該 關係即斷裂，該法益也不再是重要生活利益，該連動關係就是法益處分權，透過 法益處分權，法益處分權人可以選擇同意或承諾，改變原本的法益評價206。然而 在法益處分權的實踐上，展現出不單單是個人自主的思考，因為若是要貫徹個人 自主的理念到法益處分權之中，不應該對於處分的對象有所限制207。在生命法益 的情況下，法律明顯的對於生命的不可處分與放棄做清楚的宣示，至少不允許由 他人來進行生命的放棄；身體法益則必須視傷害結果而定，雖然允許普通傷害的 自傷行為，但是由他人協助的重傷行為仍然屬於刑法的處罰範圍。然若是由醫師 所為的醫療行為，不管是透過得被害人承諾或是業務上正當行為，或是昏迷病患 的推測承諾，卻又允許處分208，同樣的行為，因為目的與社會看法的不同，影響 了阻卻違法的可能與否；在自由法益的處分，則牽涉到同意與承諾的定位問題，
但一般來說法律對於其處分限制並不像生命或身體一般明顯；在財產法益的處分 下，法益處分權更明顯的以支配關係存在，因為財產法益所保護的不僅是財產，
而是財產權人與財產之間的連結支配關係，也因此在不法所有的要件判斷上有其 重要性，財產的變動若是經由財產權人所允許，那麼就會是正當的法益處分，而 不會與保護秩序呈現牴觸的情形209。
從上述這些討論之中，可以逐漸描繪出得被害人承諾法理基礎的輪廓，主觀 的利益觀點，其實就是個人，亦即個別主觀的利益視角。針對侵害結果，無論符 不符合社會上對於利益權衡的看法，都提出相關的說理，認為除了利益的判斷應
204 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §13, Rn. 12.
205 Roxin, a.a.O., §13, Rn. 13.
206 陳志龍，《法益與刑事立法》，三版，1997 年，頁 163。
207 陳志龍，同前註書，頁 180-‐181。
208 陳志龍，同前註書，頁 190-‐199。
209 陳志龍，同前註書，頁 233-‐258。
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該以被害人自己為依歸之外，同時也承認被害人自我決定的重要價值，足以同時 作為權衡的基礎。人性尊嚴以及法益處分權的觀點，則是從抽象憲法價值過渡到 具體刑法體系的實現，但是無論是主觀的利益觀點或是法益處分權作為解釋得被 害人承諾的法理基礎都是不足的，如果自主、自我決定的價值如此的崇高，為什 麼要在特定法益的處分上允以限制，特別是生命以及重大身體法益的部分，大大 限制處分的可能。同樣是重傷害的情形，如果所面臨的情況是醫師進行拯救生命 的截肢手術，無論是得被害人承諾、業務上正當行為，甚或是昏迷病患所採用的 推測承諾，卻又會因為可以拯救生命而允許截肢的手術，換句話說，重傷的法益 處分在法律上不是不行，但是只要是單純、沒有拯救生命目的之重傷，就會被認 定是不得阻卻違法的類型。
也就是說，雖然上述的法理基礎都一致的認定個人自主的重要性，彷彿對於 個別主觀的利益視角完全的給予同意，在生命法益的情形卻又回到法律家長主義
也就是說，雖然上述的法理基礎都一致的認定個人自主的重要性，彷彿對於 個別主觀的利益視角完全的給予同意，在生命法益的情形卻又回到法律家長主義