推測承諾與緊急避難之關聯

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然利損，但也同樣的有所利得，就利益量的觀察，法益主體同一的情形比起法益 主體不同一的單純利損，可以說是有利的多，舉重以明輕，若是社會成員都願意 接受單純利損的避難行為，難以想像會不願意接受至少有些許利得之類型。再者，

加入社會契約所隱含的自利想法，其實展現個人對於自主條件保護的重視，而在 緊急避難所規定的拯救法益，皆是對於實現自主的重要條件，也因此，適用緊急 避難並不會過度的趨於社會性保障的態度，而法益主體同一的緊急避難，其法理 基礎已經不完全是社會契約的想法，而是透過社會契約的建立前提，論證法益主 體同一的緊急避難具有正當基礎。  

得被害人承諾是對於自主的保障，推測承諾是對於自主的隱性保障，緊急避 難則屬社會性保障，筆者捨棄隱性的保障，而以社會保障取代，或許會受到違背 保護自主的質疑。就自主的保護而言，筆者仍舊認為，自主在乎的不是結果而是 選擇，也因此對於選擇的推測是不恰當的，因為只要是自主的保護就應該是全面 而不具有推測可能。而以緊急避難作為利益保護視角的切換，原因在於緊急避難 的拯救法益類型，已經是影響自主實現的重大條件，為了重大條件的保護，社會 他人有一定的退讓義務，同時從社會保險出發，其實並不一定會導出絕對的社會 性保障，而可能只是呈現出社會連帶的樣貌，實質上緊急避難，仍是基於自主加 入社會契約，而能夠阻卻違法。或有認為這樣的做法已經忽略的法益主體的偏好，

但是實際上筆者認為並不會，因為在法益主體同一的情形，若是被害人可以表示 意願，則優先適用得被害人承諾，當其不能表示，才回歸緊急避難的做法，相較 於只要法益主體同一就以推測承諾處理的方式，筆者認為這樣比較有道理。  

綜上，在法益主體同一的情形，即便有緊急避難的危難存在，得被害人承諾 仍然是優先使用的阻卻違法事由，若是被害人意願不可得時，則回歸緊急避難的 適用，因為若直接使用推測承諾，如同前述，將會直接的侵犯到被害人的自主，

以及造成過大的錯誤推測風險；而若是像學者主張，因為法益主體相同就全體適 用推測承諾，則沒有處理到被害人意願可能真實存在的情形。  

7.2.3   推測承諾與緊急避難之關聯  

從上述推測承諾，作為緊急避難下位類型，以及法益主體同一不同一的討論，

分別是針對存在緊急避難危難情境，與不存在緊急避難危難情境的兩種假設，在 危難不存在的情形，根據以上的討論，直接的使用利益權衡的推測承諾，將會造 成緊急避難使用情境被不必要的擴大；在危難存在的情形，推測承諾的使用只是 造成體系上的混淆，無論是法益主體同一或是不同一，根據筆者的看法，不應該

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對於緊急避難的使用有排除的可能，的確，在法益主體相同的情形，可能因為被 害人意願而優先使用得被害人承諾，因為此時法益偏好明確可得，拯救與犧牲法 益兩者都屬同一人，沒有社會連帶的問題，優先保護個人自主應該是理論上之必 然，問題爭議點應該是，在被害人承諾不可得且法益具備危難狀態，究竟應該使 用緊急避難或是推測承諾。  

筆者認為若要使用推測承諾，則又回到意願假設要使用被害人主觀意願推測 或是利益權衡的問題，若是使用假設意願的方式，如前述討論，對於被害人的真 意將會產生過多的侵害，即便符合被害人的意願，也是對於被害人自我負責領域 多餘的侵入，因為在自由原則下，每個人都應該只對自己負責，也就是每個人不 該任意侵入他人法益空間；若是使用利益權衡，但以被害人可能意願作為限制，

同樣會遇到推測意願錯誤的風險；若是單純使用利益權衡，則看不出此時的推測 承諾與緊急避難有任何本質上的不同，因為同樣都具有危難狀況，判斷標準都是 利益權衡，在已經存在緊急避難這項阻卻違法事由的前提下，筆者看不出將推測 承諾之中推測意願改成利益衡量，並且在法益主體同一的法益危殆情形，使用推 測承諾作為阻卻違法的基礎，有任何的實質意義，因為此時，明明可以單純的使 用緊急避難，作為阻卻違法的理由。  

從上述討論可以發現，沒有危難情形的推測承諾，逕自的使用利益衡量，將 會造成緊急避難的不當擴大，危難情形存在的推測承諾，則不如直接使用緊急避 難，在緊急避難作為上位類型的推測承諾假設下，可以說是找不到推測承諾具有 獨立意義的實質理由。  

不過筆者認為在緊急避難作為推測承諾上位類型的情形，推測承諾可能還是 具有獨立存在意義的可能性還是存在，但是必須在一定的前提與理解，首先就緊 急避難拯救法益的部分，認定條文採取的是列舉說，採取列舉說其實並非沒有道 理，緊急避難本質上就是用他人的弊換自己的利，在兩者都是具有正當法律權源 的權利相衝突時，本就沒有誰對誰錯的問題，因此在德國，緊急避難要求拯救法 益明顯大於犧牲法益，在法益的質與量權衡的判斷上，必須要有嚴格的要件。  

就我國目前緊急避難的條文觀察，拯救法益類型只有生命、身體、自由、財 產四種，在個人法益也極為重要的隱私與名譽部分，其保護的規定付之闕如，若 是謹守列舉說的立場，為了名譽或是隱私的緊急避難行為，則無法透過緊急避難 阻卻違法，雖然可以透過緊急避難但書的規定，認定我國有寬恕罪責的緊急避難 存在，但是在具體案件中，並不是避難行為過當的情形，相反的，可能避難行為

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符合利益權衡以及符合相當性原則，除了拯救法益沒有被規定之外，完全符合緊 急避難的要求，此時的避難行為，仍舊無法以法條主張阻卻違法，至多透過罪責 的阻卻，排除刑法的制裁，但針對隱私或名譽的避難行為，真的是社會所不容許 的緊急避難類型嗎？  

就目前我國實務看法，最高法院二十四年上字第二六六九號判例以及七十三 年台上字第一八二七號判例的判例要旨，都沒有對於緊急避難拯救法益類型有所 調整，仍然維持法條所規定的四種個人法益，生命、身體、自由、財產。有學者 也持同一看法⁵⁰⁹，並舉例如下，甲與乙一起去網咖消磨時間，期間甲無意從乙 的電腦螢幕發現乙正要傳出相關詆毀丙名譽的資料，甲情急之下，剪斷乙所使用 電腦之網路線，並認為此時，因為所涉及的是名譽的緊急避難，超出了法條所規 範的內容，基於緊急避難是涉及正對正的法益權衡思考，在解釋容許義務的界線 上應該盡量的嚴格，既然法條上並沒有規定，就應該不給予阻卻違法的效果，而 評價為具有違法性的行為，只是可以藉由期待可能性，阻卻罪責，而使其不受到 刑法的制裁⁵¹⁰。  

列舉說堅持拯救法益類型的立場，其實並沒有辦法找到論述上的瑕疵，只是 當時在立法過程所參考的日本立法只規定了這四種法益，在後來的立法改革上，

日本也改以概括的規定，處理拯救法益的類型，有意朝向德國的立法方式靠攏，

我國是不是有必要因為立法上的偶然，而堅持名譽與隱私不能包含在拯救法益類 型之中，其實是有討論空間的。不過筆者認為列舉說的立場仍然是比較有道理的，

緊急避難的法益類型本應該由法律嚴格限定，如今若是立法怠惰，則應該暫時限 定解釋的空間，透過其他方式處理名譽與隱私的緊急避難，而不是直接透過有利 於行為人的類推解決，而為了要解決名譽與隱私的緊急避難立法空洞，其實可以 考慮以推測承諾處理。  

也就是在名譽和隱私的緊急避難情形，使用推測承諾當作阻卻違法事由，在 以緊急避難作為上位類型的推測承諾，以利益衡量作為判斷的標準，並且要求具 有一定的法益危殆情狀，當拯救法益是名譽、隱私或是其他法條文字以外法益時，

推測承諾就可以作為超法規的緊急避難，具有獨立的實質存在理由，假設意願的 部分，直接放棄被害人意願的可能性推測，完全不去干擾個人自主空間，將推測 承諾當成補充法定緊急避難的補充性緊急避難，在使用上同樣的不區分法益主體 同一或不同一的情形，只是在法益主體同一的情形，需要先行確定被害人沒有相                                                                                                                

509   李聖傑，〈見義勇為〉，《月旦法學教室》，8 期，2003 年 6 月，頁 15。  

510   李聖傑，同前註文，頁 15。  

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關的表示，才有可能使用處理名譽與隱私的推測承諾。  

這樣的方式的確是可以替推測承諾以及緊急避難的不足之處找到解決的出 口，並且讓名譽與隱私的避難行為，仍舊屬於社會例外允許的法益侵害行為，在 違法性階層就適當的排除成罪的可能。不過如此的處理方式，經過筆者的再三考 慮，仍然認為不甚妥當，原因在於如果要堅守緊急避難拯救法益類型的列舉理論，

不僅僅是在法條上的遵守，相關的下位類型應該也要有所貫徹，把推測承諾限定 在名譽跟隱私的緊急避難，看似補充了目前緊急避難的缺口，但是實際上，則是

不僅僅是在法條上的遵守，相關的下位類型應該也要有所貫徹，把推測承諾限定 在名譽跟隱私的緊急避難，看似補充了目前緊急避難的缺口，但是實際上，則是