CHAPTER 5 法律家長主義
5.1 法律家長主義的意義
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得被害人承諾與緊急避難下位類型的可能，之中的推測意願採取分別主觀與客觀 的結果，針對其結果，推測承諾在我國刑法上的意義應該就可以清楚地呈現。
第5 章將介紹法理學上的法律家長主義，在對於法律家長主義的基礎認識建 立之後，從正反雙方的意見，解析法律家長主義，能不能夠作為限制自由的一個 原則。長久以來，自由作為普世價值，但對於其內涵、定義、限制始終沒有定論，
從 Mill 所建立的傳統自由主義到 Feinberg 的當代自由主義，甚而後來的社群主義、
完善主義，對於法律家長主義的討論不曾少過，透過這些討論檢討法律家長主義 的使用可能。其討論無非就是個人自主以及個人利益的取捨，倘若支持證成的意 見較完整，那麼就是個人福利的價值較高；相反的，若是無法順利證成，則宣告 個人自主仍然具有優先的保護價值。
社會生活中自由不是毫無限制，對於自由的討論，多集中於界限認定，什麼 時候國家可以干涉人民的決定成為最重要的議題。國家干預人民自由必定需以法 律定之，換句話說，限制自由的立法原則，就是這條線的實踐。法律家長主義僅 僅是作為眾多可能的其中一條自由限制原則，大致有五個原則348，這五個原則如 果以光譜圖像表達，其中限制最少的是傷害原則（Harm Principle）座落在光譜最 左端，接著依序便是冒犯原則（Offense Principle）、法律家長主義（Legal Paternalism）、
法律道德原則（Legal Moralism）以及完善主義（Perfectionism），最右端的完善 主義對於自由的侵害最嚴重。傷害原則是由 Mill 所提出，其認為對於個人自由 的限制僅止於預防、消除、減少其行為傷害到他人時，才可以發動；冒犯原則認 為除了傷害原則之中所提之傷害他人外，對於預防行為人進行嚴重冒犯也可以作 為自由的限制原則349；法律家長主義將視野擴張到行為人對於自己的傷害行為；
法律道德主義則逸脫傷害或冒犯結果之外，認為只要是道德上不允許的行為，無 論有無傷害或冒犯結果出現在行為人或他人，仍然可以立法限制；完善主義走得 更極端，只要能夠讓人民提升福祉那麼就可以立法限制人民的行為。
5.1 法律家長主義的意義
針對自由原則選擇的論戰中，Hart 提出法律家長主義這個詞彙作為一項自由 原則的限制，透過這項原則回應 Devlin 認為，法律唯有實踐道德這個原則且僅僅 於此350。Hart 舉出 Mill 在《論自由》之中提及的一段話：任何干涉行動自由的正
348 Joel Feinberg, “Harmless wrongdoing: The moral limits of the criminal law “, 1988, p.xix.
349 John S. Mill 著，孟凡禮譯，《論自由》，初版，2013 年，頁 30。
350 H. L. A. Hart, Law, Liberty, and Morality. Stanford University Press, 1963, p.30.
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當目的，僅能是保障自己或他人不受傷害，其所屬之利益，則無論如何不足以成 為施以強制力的正當理由，不能因為這樣對他更好，或讓他更幸福，就自認正當 的對他人施以強制行為。以上可以作為很好的勸告理由，但不足以憑此強迫他人，
隨後 Mill 提到，這樣的自由原則，僅用於各項能力已經具備的人，對於孩子、
未成年人、無法自力者，則必須像防禦外來傷害一樣防範他們自己的行為351。這 段敘述可以得知在 Mill 的想像中，傷害原則以及部分程度的法律家長主義是可 以作為自由的限制原則。Hart 在書中的篇幅並不多，僅有四頁，提出法律家長主 義也不過是要回應 Devlin 認為法律道德主義作為唯一自由限制的謬誤，雖然其概 念已經被 Mill 所提過，不過這是第一次法律家長主義的字眼出現在文獻的討論 中。
5.1.1 法律家長主義的定義
法律家長主義是家父長主義在法律面向的延伸，Paternalism 之中的 Pater 就 是拉丁語所指的父親的行為，其是一種典型由高而下對待的行為，同樣的西方諺 語“Father knows best”不約而同地認為，父親能夠做出對小孩最好的決定352。換 句話說，家父長主義的精神在於強調當事人因為智識、經驗等不足，若由居於長 者或智者地位的人（其通常是一家之長）來替其做決定，取代當事人自己的想法，
但同時這個決定必須是為當事人本身的利益。在日常生活中，其實不難看見這樣 的例子：”這都是為你好，你以後就知道了“、”聽我的就對了，我吃的鹽比你 吃過的米還多“。上述精神，暗示被規範者的無知，以及規範制定者優越認知的 角色意涵。
法律家長主義則是在這層精神上，把家父長主義，置於法律之中，作為一種 限制自由的原則：在法律上，國家自詡為全能全知的決定者，在為了人民好的旗 幟下，逕行代替人民做價值判斷。Gerald Dworkin 認為法律家長主義是為了且僅 僅為人民的福利、善、幸福、需求、利益或個人價值，而干預個人自由決定的證 成原則353。易言之，如果對於個人自由的干預與限制，是為了防止個人對自己的 傷害，那麼限制就是合理的，如同家父長主義認為，一家之長總是可以替其家中 成員做出最好決定一樣的指導想法，而法律家長主義更強調國家具有替人民做決 定的優勢與利益，並且透過法律的手段，進行對人民自傷行為的干涉354。
351 John S. Mill 著，孟凡禮譯，《論自由》，初版，2013 年，頁 30。
352 黃鈞毅，〈法律家長主義〉，國立台灣大學法律學院法律系碩士論文，2009 年，頁 13。
353 Gerald Dworkin. “The theory and practice of autonomy”. Cambridge University Press, 1988, p.121.
354 黃鈞毅，〈法律家長主義〉，國立台灣大學法律學院法律系碩士論文，2009 年，頁 13。
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Joel Feinberg 則認為法律家長主義是國家為防止行為人自我傷害的行為，而 透過具有強制力的法律禁止。從更極端的方式觀察，即是罔顧人民的自主，而使 人民消極不受傷害或是積極促進利益355。背後的意涵其實是認為人民的理解永遠 比國家來得差，國家作為替代性的父母，居於永久監護的地位，在人民脆弱、不 能全盤理解、有往下沈淪念頭時，國家就會跳出來限制人民相應的行為自由，望 其能回頭是岸356。
實際生活中，這樣的例子不勝枚舉。例如：不得自殺、不得任意處分自己身 體、不能自貶為奴、騎機車必須戴安全帽、開車必須繫安全帶，不得吸食毒品、
義務教育、水上活動時的救生背心等等，都是體現的例子。
法律家長主義的特性在於，其主張規範的訂定是為了被規範者利益的促進或 保護，呈現出利他的意味，在效果上，則是對被規範者的積極干預，但與一般規 範不同在於，最後的結果，通常符合被規範者利益或至少符合社會對於利益權衡 的一般想法，可能是阻止自我傷害、利益積極促進，或是兩者皆是亦有可能357。
5.1.2 剛性與柔性法律家長主義
法律家長主義，在不同學者認定上有不同的分類標準，其中最重要也被最多 學者著墨的分類無非就是剛性與柔性法律家長主義。
柔性法律家長主義（Soft Paternalism）認為，國家在干預國民自由的前提基 礎，只能是國民不具有足夠的自願性或是其行動欠缺所需知識，國家才有足夠的 正當性加以證成。例如說智識尚未成長完全的未成年人、或其意願的表達受到強 暴、脅迫、詐欺，在行為人狀態不足以彰顯自願性的相類狀況，柔性法律家長主 義允許國家介入行為人的決定，因為這些情況中所謂的自願性決定根本不存在，
存在的是一個不能代表行為人真實意願的表述。換句話說，國家或法律在意的並 不是行為人決定的明智與否、慎重或是危險性，毋寧說柔性法律家長主義在意的 是，這到底是不是行為人的真摯決定，就結果而言，國家不在意行為人是否受到
355 Joel Feinberg 著，王守昌、戴栩譯，《自由、權利和社會正義-‐現代社會哲學》，初版，1998 年，頁63。
356 Joel Feinberg 著，王守昌、戴栩譯，同前註書，頁 64。
357 黃鈞毅，〈法律家長主義〉，國立台灣大學法律學院法律系碩士論文，2009 年，頁 14。
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傷害，但在意行為人的決定是不是出於無知、強迫、不穩定的精神狀況、藥物影 響358，此時的介入是排除行為人非出於本意的危險決定359。
因此，柔性法律家長主義是不是一個自由限制的原則，其實有待討論，一方 面來說它確實限定行為人自傷行為的自由，但同樣的，它也透過該限制促進行為 人真摯決定的實踐可能。更有甚者會認為，這樣的限制其實不是限制，而是實踐 自主的正當干預。
舉例而言：如果任何人，因為優越認知而知悉橋已經搖搖欲墜，隨時都有斷 裂倒塌的可能性，此時有人試圖穿越這座橋，電光火石之間，口頭的警告已經無 法即時告知危險性，便可直接把企圖穿越橋的人，一把抓回。Mill 指出，這並非 對該人的行動或意志自由的剝奪或侵犯，因為多數人並不會想要掉進水裡，但如 果其人在得知橋的危險之後，仍舊希望穿越危橋，那麼 Mill 認為這是他的自主 選擇，他人無從干預；同樣的 Mill 也提出，對於行為人的干預並不總是用上述 無知作為理由（對於橋的危險事實）而是因為判斷能力、心神狀況有問題，例如 小孩、醉漢等等360。
類似的情形，Feinberg 則以一個人拿斧頭要砍斷自己的手為例，認為因為這 樣的情況過於特殊，任何人透過干預的手段去確認行為人的自願性，必定是具備 正當性的，如此的干預程序重點不在於評估行為人選擇的明智與否，而是去確認 這是不是一個自願或真摯的決定361。
相對的，剛性法律家長主義（Hard Paternalism）並不在意行為人的自願或自 主性。即便行為人本身，具有完全的認識能力，對於事件風險也有完全的認知，
在結果上也願意無條件的承擔，然在剛性法律家長主義的邏輯下，國家只要是為
在結果上也願意無條件的承擔，然在剛性法律家長主義的邏輯下，國家只要是為