小結-­‐個別主觀的優先性

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元，與其在烏托邦式的和諧中失去自我，強調個人自主的想法反而勇敢面對人類 的侷限，坦然生活在痛苦、衝突並且終身不斷面對選擇的人類世界。延續價值不 可共量的想法，既然每個人都有對於價值的言說權，每個人對於利益，對於風險 的判斷也會有所不同，如果接受法律家長主義的想法，無非就是承認有一種共通 的利益判斷可能，如此一來，就必定有一項價值凌駕於其他價值之上。自由之所 以可貴，不是因為自由是一條可以帶往人類前往美好境界的康莊大道，自由之所 以值得捍衛，是因為選擇能動性的珍貴，因為各種不同的選擇都會有其擁護者，

或許部分的選擇就是比較糟糕，但這並不會影響自由選擇的價值。自由不代表完 美，自由代表自主，個人成為自己最終的主宰者，替自己的行為負起責任，自由 是一項善的價值，但自由所帶來的後果並不一定，也正因為沒有一種絕對可以稱 為完美的生活選擇，選擇的重要性才彰顯而出。

6.1.2   小結-­‐個別主觀的優先性  

違法性理論有一元以及多元兩種看法，目前以多元為主流，在決定推測承諾 所處定位以及實質內涵上，較為周全的方式是透過違法性理論的確認，再進行推 演，但是對於違法性是多元或一元的論證上，已經超越本文目前所能處理的範圍，

因此對於違法性理論的爭議，如第5 章一開始所敘述的，只能暫時懸置。  

即便如此，還是能夠對推測承諾進行相當程度的論證，因為假設得被害人承 諾以及緊急避難兩者都具有正當性，雖然有認為得被害人承諾應該處於構成要件 階層，但於前所述，筆者仍舊認為得被害人承諾的階層位置應該是違法性，在兩 者都是阻卻違法事由的前提下，無論違法性理論應該是一元或是多元，都不能忽 視兩種保護價值：一個是得被害人承諾保護的法益處分自主，一個是緊急避難的 利益權衡原則，但是這兩種價值，其實可以看作從不同角度出發的利益觀點，在 自主部分，其實就是個別主觀所認定的利益，在利益權衡部分，則是多數主觀所 認定的利益，換句話說，看似兩種的保護價值，其實是針對同一價值的話語權問 題，究竟哪一方具有權力認定何謂利益，是個人或是社會？這個問題的答案，影 響得被害人承諾與緊急避難之間的適用順序，因為即便同時肯認兩種價值的正當 性，仍有順序的先後。  

從法律家長主義的討論之中，可以得知個別主觀的利益視角應該被賦予優先 性的地位，因為筆者認為自主與利益的拉扯上，自主必須居於絕對優先的地位。

從希臘時代開始，歷代的哲學家思想中傳遞一元論思考、完美烏托邦的追求，確 實是在人類心智中存有極大的吸引力。試想人生有那麼一個標準答案，而且為人

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類所知道，人生可以有多大的確定感，一切的煩惱、衝突、苦難或許都可以煙消 雲散。如果國家、社會可以在我們企圖傷害自己，或是做出不好的決定時介入，

幫助我們度過重重難關，將選擇的重擔挑走，人類的生活可以多麽的輕鬆。  

可是，這樣的生活真的是人類應該有的生活嗎？人類擁有的心智，難道只能 做個聽命的角色嗎？平凡的順從，或許可以輕輕鬆鬆地過生活，但在經歷第二次 世界大戰納粹德國之後，人類最醜陋的面貌一覽無遺，為了要實現一己之私，為 了要實現自我的意志，將他人視為工具，透過各種論述強調人類應該要如何的追 求使命，終將人類帶到了毀滅的邊緣，一個從不需要選擇的人生除了缺乏身而為 人的價值之外，更重要的是，這樣的人將不會去思索究竟人生目的是什麼？集體 意志所陳述的人生目的有沒有正當性，當人類因為國家與社會的豢養失去了自主 的能力、思辨的能力、判斷的能力，不僅僅是不能追求自我的目的，連判斷他人 意志的能力都沒有。

最重要的問題不在於不選擇、不思考，或聽從擺佈的人生，浪費人之所以為 人的意義，而是在於這樣的人已經失去了最為基礎的防禦本能，即便個人自主已 經到消失邊際，也絲毫沒有察覺，這才是對於個人自主最恐怖的危機。在多元價 值的論述下，本來就沒有什麼樣的人生價值是值得推崇的，對於人生無所事事以 及對於人生汲汲營營，這兩種不同的思考，對於個人自主的價值實現並沒有產生 任何不同的結果，因為都是個人經由思考、決定所呈現出的人生選擇，我們可以 批評可以贊同，但底線就是要尊重不同價值觀。

利益的追求同等重要，一旦認為利益的實現優先於自主的維護，就無疑是一 種他人意志居於上位的想法，也就會落入積極自由最為可怕的結局。因為價值的 多元性，利益的追求就會變成多樣而互斥，只要確立出利益的不可共量，就會知 道法律家長主義企圖維護個人利益的說法並不正確。的確，適時的介入可以避免 一些苦難的發生，但介入的行為絲毫不尊重個體的決定，一旦想要透過干預，加 以維護利益，無疑直接的告訴被干預人，其思考能力不堪一擊，其決定並不是好 的決定，國家或社會想得比較通徹，請照著做就好了。從這樣的論述可以發現柔 性法律家長主義並沒有比剛性法律家長主義來的好，因為在自主的保障上，只要 給予國家“真正的”判斷權力，無論是對於利益的判斷或是對於承諾能力的判斷，

都實質的限制了個人自主的實現，相對於剛性法律家長主義否定個人決定，柔性 法律家長主義更極端的否定個人決定的能力，也因此在使用上必須格外小心。

沒有一個具有理性、判斷能力的人會希望自己被當作豢養的牲畜，凡事都被

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決定、被干預，將心比心，把每個人都看作是一個同於自己，卻又異於自己的獨 立他者。一項能力之所以珍貴是因為來自於自我的經驗，在經驗之中有苦有甜，

因為自己的親身經歷，所以更加刻骨銘心，即便被干預人事後發現，干預人所講 的價值是有道理的，那也是被干預人自己的體會而來，我們絕對不能將自己的經 驗直接的投射到他人的行為舉止中，因為沒有一個人是相同的，也就是這些不同 的生活經驗建構出真正屬於自我的價值。只有放棄所謂集體意志的神聖優先性，

接受多元價值不可共量，直接的面對人類世界的衝突、苦難，才會發現真正能夠 永久的只有權利，只有在維護個人自主的權利神聖不可侵犯的情況下，人類才可 以保有足夠的防禦空間，培養適當的思辨能力，面對隨時可能侵害權利的權力給 予及時的反抗，消極自由也許並不時髦，並不像積極自由可以完成什麼了不起的 使命，但是對於保有人類選擇的任務上，也只有從防禦發展出來的消極自由能扮 演好適當的角色。

法律家長主義明顯的用少數意志價值，規範多數的大眾，不僅除去大眾自我 學習的機會，也將大眾當成不具主體目的之工具，無論法律或政策的出發點如何 良善，法律家長主義的干預不可能取得正當化的理由，特別是剛性法律家長主義，

將個人的想法棄之不顧，單純以他人的價值為依歸，相反的柔性法律家長主義，

則有實現的可能性，因為其干預只是為了確定行為人的自願性，因此可以作為協 助傷害原則的自由限制原則。因此確立了自主與利益兩者之間，自主具有絕對的 優先性，從而導出多元價值不可共量，最後就會知道法律家長主義並不可行。

是故個別主觀的利益視角在原則上應該優先於多數主觀的利益視角，如上所 述，人類之所以為人類，不僅在於思考判斷的能力，也在於主體性的可貴，為了 維護自我的主體性，放棄所謂的一元論是必要的，只有坦然接受人生沒有正確且 唯一的答案，每個人都有自己選擇的權利，為了維護這種生活基本條件，利益視 角的權力，應該要盡量給予每個人，讓每個人選擇價值、選擇目標，過著自己想 要的生活，將利益視角的話語權集中在社會，只不過是修繕過的說法，事實上，

所謂的國家、社會，也大多是集中在某一些人而已，當人放棄思考，放棄對自己 生活有所決定，人的主體性也變得蕩然無存。

在確立個別主觀的優先性之後，對於推測承諾的理解會有很大的幫助，不過 單單知道利益視角的優先順序，就要論斷推測承諾的各項討論，未免言之過早。

但已經邁出了重要的一步，因為在出發點的基礎上，可以知道得被害人承諾所保 護的自主價值，比緊急避難所涉及的利益價值優先，雖然這是較為抽象的論述方 式，但對照其背後價值，以及從法律家長主義討論出之利益視角話語權，如此的

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保護順序是為筆者所信服的。

透過法律家長主義的討論，自傷行為的禁止並不具有正當性，保護利益的想 法並不可行，如果在被害人意志清醒的情形，國家或他人都不能夠以利益為由，

干預其決定，一定程度限制推測承諾使用的可能，原因在於，如果意志清醒的干 預都不具有正當性，於被害人無法表示意願時，除了維護其自我決定的可能，其

干預其決定，一定程度限制推測承諾使用的可能，原因在於，如果意志清醒的干 預都不具有正當性，於被害人無法表示意願時，除了維護其自我決定的可能，其