CHAPTER 4 緊急避難
4.2 緊急避難的定位
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緊急狀況下的行為並不處罰，除此之外仍有許多類似的規定，緊急避難多只有在 維持自己生命的情形222。
緊急避難的一般性規定從以上的各種行為之中精萃而出，成為了在違法性之 中相當重要的阻卻違法事由，甚至有認為緊急避難可以作為全部阻卻違法事由的 一般性規定，因為其中優越利益的想法不僅僅影響緊急避難，也在其他的阻卻違 法事由中發揮作用，這部分有待下文分析。
4.2 緊急避難的定位
緊急避難作為阻卻違法事由或是寬恕罪責事由並不是沒有爭議，在德國討論 上，有所謂一致理論跟區別理論之爭，所謂一致理論又可以因為其論點的不同分 為全然支持阻卻違法以及全然支持阻卻罪責兩種情況；而區別理論則認為緊急避 難的定位不該只侷限在違法或罪責其中一個階層，相對的，應該因為狀況的不同 適用不同類型的緊急避難223。
4.2.1 一致理論
在十八、十九世紀的德國立法中，緊急避難並不像現在的一般規定，即便是 1871 年的德意志帝國刑法典之中，對於緊急避難的概念仍然停留在個別情況下 的特殊規定，例如第 52、54 條之規定224，避難情況僅限於為自己或親屬生命及 身體的危難，法律效果上則與我國 24 條一樣，僅規定不罰。從 1930 開始，德國 學界嘗試透過一致理論來整合緊急避難的概念225。在一致理論之下，又因為認定 緊急避難在犯罪階層所處位置，而有阻卻違法的一致理論以及寬恕罪責的一致理 論兩種。
222 余振華，同前註書，頁 202。
223 黃榮堅，《基礎刑法學（上）》，三版，2006 年，頁 278。
224 德意志帝國刑法典的規定：
第 52 條
第1 項 行為人因為無法抗拒之強暴，或因為自己、親屬之生命、身體遭受無法以其他方法加以
避免之脅迫，在被強制狀態下所為之行為不罰。
第2 項 直系血親或姻親的尊卑親屬、擬制血親的尊卑親屬、配偶、兄弟 姊妹及其配偶、有婚
約者，視為本法之親屬。
第 54 條
除正當防衛之情形外，行為人為避免自己或親屬之生命、身體所遭遇無法以其他方法加以避免，
且並非有過失的自行招致之緊急危難，所為之行為不罰。
225 王效文，〈刑法中阻卻違法緊急避難的哲學基礎〉，《政治與社會哲學評論》，26 期，2008 年
9 月，頁 163-‐164。
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4.2.1.1 寬恕罪責的一致理論
這一說認為，緊急避難阻卻的是責任而不是違法性，因為緊急避難的本質是 面對兩個人的利益權衡，並且被侵害的一方往往沒有可歸責性，並不像正當防衛 一般，可歸責於不法侵害者，所以緊急避難應該僅能夠阻卻責任226。其認為緊急 避難是在緊急狀況之下，並無施行合法行為之期待可能性的責任阻卻事由，因為 把即將發生在自己身上的危難，透過行為轉嫁到無辜第三人身上，若要將該行為 看作合法，並不合理227。
阻卻罪責的一致理論，的確針對緊急避難與正當防衛之間的不同，提出了合 理的質疑，但是同樣面臨一些無法解釋的問題，例如在緊急避難的規定之中，為 何承認替第三人避難行為的合法性，如果僅僅是阻卻責任的事由，應該會限定在 自己或自己的親屬228；再者，即便不處理拯救法益對象的限制，緊急避難規定之 中的利益權衡原則又何須存在229。
4.2.1.2 阻卻違法的一致理論
其認為緊急避難和正當防衛同屬於違法性階層，因為從效益主義的觀點看來，
避難行為的進行，減少社會總利益量的下滑。緊急避難同時適用於為自己及第三 人的利益，在正當防衛是正對不正的思考，在緊急避難則是正對正，因此相較於 正當防衛，緊急避難要求拯救法益與犧牲法益兩者之間的權衡，其涉及的是價值 衝突，也就是社會對於該法益侵害是否容許的問題，因此緊急避難屬於違法性層 次的問題230。
然而，阻卻違法的一致理論也無法解決，當被拯救法益與被犧牲法益兩者的 質或量相當的情形，或是當避難行為過當時，為何行為人的避難行為仍然不會被 刑法處罰的適當說法。
226 陳子平，〈緊急避難之本質〉，《月旦法學》，84 期，2002 年 5 月，頁 16。
227 西田典之著，王昭武、劉明祥譯，《日本刑法總論》，初版，2012 年，頁 144。
228 西田典之著，王昭武、劉明祥譯，同前註書，頁 144。
229 陳子平，〈緊急避難之本質〉，《月旦法學》，84 期，2002 年 5 月，頁 16。
230 陳子平，同前註文，頁 16。
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4.2.2 區別理論
經過長期的討論，學界發現緊急避難的問題，實在難以透過單一的定性處理 全面的現象，因此產生區別理論並試圖解決一致理論不能處理的議題，透過部分 要件設定的不同以及利益權衡的情形，分別適用阻卻違法的緊急避難或寬恕罪責 的緊急避難，目前德國的立法則明顯採取區別理論231，分為阻卻違法以及寬恕罪 責兩種緊急避難，在不具有明顯利益差距的情形之中，則可以透過寬恕罪責的緊 急避難阻卻罪責，在一般符合利益權衡的情形，則使用阻卻違法的緊急避難。在 阻卻違法的緊急避難上，拯救法益的類型包含全部的個人法益，但是阻卻責任的 緊急避難卻僅限於生命、身體、財產，並且僅能是為自己或是最近關係人，同時 也必須具有不可期待性，透過要件設計的不同，把緊急避難一致理論遇到的兩難 做了區別的處理。
關於 34 條阻卻違法的緊急避難，利益權衡原則在立法過程之中被放在討論 的重點，也就是緊急避難正當化的基礎，取決於避難行為人所拯救的法益是否明 顯大於被犧牲的法益，不過在法案討論的過程之中，同時參酌目的理論，其認為 緊急避難可否阻卻違法不僅僅是法益權衡的問題，而是要觀察避難行為，能不能 符合法秩序所要求的目的，在兩種原則的調和下，第 34 條的本文依舊把利益權 衡原則作為判斷阻卻違法與否的重點，然在但書的限制下，將不符合法秩序目的 之避難行為排除在正當化的範圍之內，因此可以阻卻違法的緊急避難行為必須同 時通過利益權衡以及法秩序目的之檢驗232。
而寬恕罪責的緊急避難部分，則規定在德國刑法典第 35 條，由於是處理責 任部分的法律效果，在規定上參考德國刑法第 17 條關於禁止錯誤的規範，將寬
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第 34 條(阻卻違法的緊急避難)
行為人為避免自己或他人之生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益所遭遇無法以其他方法加 以避免之緊急危難，考慮所要造成危害之法益與危害程度，若所保全之法益顯然大於所犧牲之法 益，所為之行為不違法。但前述情形僅有在該行為是為避免危難的相當行為，始有適用。
第 35 條(阻卻責任的緊急避難)
第1 項 行為人為避免自己、親屬或其他親密夥伴的生命、身體、自由法益所遭遇無法以他法加
以避免之緊急危難，不得已而採取之緊急避難行為，不負刑事責任。但若該情狀是行為人自行招 致，或行為人是處於一個特別關係之中，而可期待承擔該危難者，不適用之；惟行為人雖可以期 待承擔該危難，卻非處於一個特別關係之中者，得依第 49 條 第 1 項之規定減輕其刑。
第 2 項 當行為人誤以為身處於前項寬恕罪責之事實情狀而實行其犯罪行為，僅有在該錯誤是 可以避免時，行為人始受處罰。前述行為人之處罰,應按同法第 49 條第 1 項減輕之。
232 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §16, Rn. 7.;LK-‐Zieschang, 12. Aufl., § 34, Rn. 2.
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恕罪責的緊急避難規定為無罪責，即便當時學說通說採取的是雙重罪責降低理論，
其認為罪責的寬恕僅是造成罪責程度的下降，導致其罪責程度並不需要以刑法相 繩，並非罪責的完全阻卻，從二項觀之，可以看出立法明確認定一項為寬恕罪責 事由，而非排除罪責事由233。
緊急避難法規在我國的發展則介紹如下：在 24 條的規定之下，前項的法律 效果是不罰，但書則表示在避難行為過當的情形減免其刑，雖然依照我國目前通 說表示緊急避難如同德國一樣，可以區分為阻卻違法的緊急避難以及減免罪責的 緊急避難234，但是在立法之初，似乎有不一樣的考慮。就當時立法理由謂：本條 之規定，係不得已之行為或放認之行為，與前條正當防衛情形不同，非由於驅斥 他人侵害，乃由水火雷震及其餘自然之厄，或由於自力所不能抵抗之人力強制，
不得已而為之者，刑律即不加以罰，蓋本於法律不責人所不能之原則也。又該條 補箋，為本條在學說上謂之放任行為，放任行為者，有責任行為而為法律所保護 不處罰者之謂，人情當緊急時，因欲保護自己之現時危難不得已而牽害他人法益 者，亦所不免。例如屋將傾頹，己欲先出推他人落後而致死，又如甲乙同舟遇風 將溺，甲獲木而浮乙奪之致甲溺死，此皆由救己情切，出於不得已，故法律已知 為放任行為，斷為無罪。羅馬、德意志二國法律皆然，日本新舊刑法亦採用，故 以道德言之仁者殺身以成人，若損人利己，此甚不可為之事，而法律置之而不論 罪者，因對於一般人之法，不宜責以難能，倘以道德之行為，定於法律，無論何 國，均未有此程度235。從立法理由可以看出，緊急避難與正當防衛不同，是屬於 一種不得已之放任行為，其中又提到法律不責人所不能，其實可以發現在立法當 時，緊急避難的規定是和德意志帝國刑法典比較相似的，只針對寬恕罪責類型緊 急避難規定236，也因此在早期的討論中，緊急避難有被看作是阻卻罪責的事由之 一。
如同德國學說一般，我國也有支持寬恕罪責的一致理論，認為無辜第三人沒
如同德國學說一般，我國也有支持寬恕罪責的一致理論，認為無辜第三人沒