CHAPTER 2 推測承諾法理解析
2.1 推測承諾的意義
2.1.1 推測承諾的定義
2.1.1.1 推測承諾位於違法性階層
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測，亦即前者不在乎被害人本身的特殊意願或是偏好，而後者則以被害人可能的 法益偏好為依歸38。
2.1.1.1 推測承諾位於違法性階層
在德國文獻之中，對於推測承諾有更為細緻的描述。首先必須建立的前提是，
德國通說認為得被害人承諾與得被害人同意，兩者並沒有區分的必要，法律效果 都是阻卻構成要件的該當。獲得法益處分權人允許的行為，自始沒有破壞法益的 保護，因為法益保護的不是客體的完整，而是支配的權利。根據這個前提，推測 承諾和承諾兩者在意義上就不會是相同的概念，承諾阻卻的是構成要件的該當，
推測承諾則是一種阻卻違法事由；承諾是法益處分權人實現自主的意思表示，依 照承諾而行動的行為人就不會侵擾法益，在推測承諾的案例類型，現實上不存在 被害人的意思表示，只有對被害人意願推測的客觀判斷作為基礎，進而侵擾被害 人的法益，相較於被害人承諾是遵守被害人意願的結果，推測承諾則很有可能發 生所推測的意願，和被害人的意願相違背的情形，此時就只能依照相關要件來確 立所推測的承諾具有阻卻違法的正當性，例外地使得法益侵害行為不具有刑事不 法內涵39。換句話說，在得被害人承諾的情形，若是不符合被害人的意願，則勢 必不能依照該理由阻卻構成要件該當，但是在推測承諾的情形，違反被害人意願，
卻能依照法律所創造出的推測承諾阻卻違法性。
從釋義學觀察，推測承諾是存在於得被害人承諾以及緊急避難的中間類型，
但保持了相當的獨立性。推測承諾和承諾不僅是所處之階層位置不同。在實質意 義上，推測承諾是一種規範的創造物，而承諾則是真實意志的表現。Mezger 是 第一個將推測承諾視為阻卻違法事由的學者，其認為推測承諾只不過是對於被害 者意向的解釋，然而這樣的說法並不精確，因為在推測承諾的情形恰恰是沒有可 以解釋的被害者意願，而且因為在大部分的案件，法益擁有者根本不曾預料到這 個狀況，因此意志不曾在心裡事實中存在過，遑論其具有可以被解釋的空間。但 是 Mezger 也曾經表示，推測承諾作為一種邏輯上正確的承諾推測，相對於第一 種說法，第二種說法比較能夠掌握推測承諾的本質，畢竟推測承諾與得被害人承 諾兩種承諾之間具有緊密的關係，推測承諾除了不具有真正的承諾存在，其餘要
38 謝啟明，〈刑法上被害者承諾之研究〉，國立中興大學法律學系碩士班碩士論文，2000 年，頁
7。
39 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 3.
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件都和得被害人承諾相同，例如其應該在侵害行為前進行，法益持有者要具有承 諾的能力等等40。
推測承諾和緊急避難不同的地方在於，前者阻卻違法的基礎取決於法益處分 權人的假設意願，而不像緊急避難使用客觀的利益衡量標準41。所謂的假設意願 是指，被害人若處於行為人的立場並對於事情的狀況有完全的認識，透過可能性 的判斷，被害人也會承諾如此的侵害行為，在假設意願的標準下，被害人利益就 不會是判斷的重心，真正重要的是被害人可能的意願，只要這個意願是被害人真 摯的希望，即便是不合理的，也應該予以尊重，而一個用來評估合理和正常的客 觀標準，在這裡並不具有獨立的意義，而是僅作為推測個人意願的協助標準42。
當行為人看到某住家的水管破裂，而侵入該住家關閉水管開關，就一般常理 而言是絕對理性的，同時也會符合房屋所有人利益。在許多案例中，被害人的假 設意願如同本例一樣，符合客觀標準的利益權衡結果，此時，推測承諾和緊急避 難就產生了相似的結果；如果相反地，有些房屋所有人從其他具體事證中可以得 知無論在什麼樣的情形之下，都不會允許任何人侵入房子，那麼即便可以阻卻違 法，所使用的阻卻違法事由也不會是推測承諾。然而，在不知道房屋所有人的真 實意願時，仍然可以使用客觀的利益衡量標準，因為多數法益持有者是理性的，
但仍必須瞭解到，利益權衡標準僅僅是考慮假設意願的一種方式，必須在假設意 願的範疇內考慮，而不是把客觀標準做為最終的目的加以考慮43。
不過也有一些意見認為，推測承諾僅僅是一種緊急避難的特殊形式。Welzel 就認為推測承諾是一種超法規緊急避難，所以推測承諾阻卻違法的基礎，不是被 害人對於自我法益的放棄，而是為被害人利益的積極行為，推測承諾的要件規定 僅是為避免任意第三人無來由、無限制地干預被害人的生活44。並且推測承諾所 涉及的是同一法益主體的情形，換言之，被拯救法益主體以及被犧牲法益主體兩 主體為同一人時，屬於被害人生活內部領域的利益自我衡量，不能任意地推斷，
只是在緊急的狀態下，不能由被害人自己進行衡量，所以應該使用被害人意願之 外的客觀衡量標準為界線，此時的案例類型就會接近阻卻違法的緊急避難45。但 Roxin 認為這樣的說法顛倒目的與手段，被害人的假設意願不是限制緊急避難的
40 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 4.
41 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 5.
42 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 5.
43 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 5.
44 Welzel, Das Deutsche Strafrecht. Eine sysyematusche Darstellung, 1969 §14V.
45 Jescheck, AT, 5. Aufl., 1996, S. 386.
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情形而用，相反地，利益權衡才是用來判定假設意願的手段46。Schmidhäuser 則更 傾向客觀的利益權衡為主軸，在具體個案中，其認為被害人的假設意願是不重要 的，因為其不可得，而且其不能被決定47。同樣的，Roxin 反對這樣的看法，其認 為在被害人積極處分自己法益的情形，有效的承諾可以阻卻構成要件該當，但為 什麼被害人不在現場時，法益的侵害與否就不再取決於其可能的意願，即便可能 是被害人同意的48。
另外有些學者則取用了民法中無因管理的概念，將緊急避難和承諾兩者合併 觀察，在客觀的利益權衡標準和被害人假設意願之間，一個行為若要透過推測承 諾阻卻違法則必須同時兼具兩個條件49。相較於前述兩種說法分別選用利益衡量 和被害人假設意願其中之一作為標準，這一說認為，只有同時具備的情形，才可 以阻卻違法。因為顧及個人意願以及利益的關係，一種以家長主義對待被害人的 可能性就消失了。不過同樣地，這個學說也面臨挑戰，即為什麼只有符合利益權 衡的當事人意願值得尊重，而符合當事人意願的行為，但不符合所謂當事人的真 正利益，行為人就會被處罰。在結果上，越不合理的意願，成為有效承諾的可能 性就越低，結果無非就是符合利益權衡標準之下的意願，才有阻卻違法的可能性。
在現實情況中，和客觀利益權衡標準相違背的意願，出現次數的確相當地少，但 是這是從結果的觀察，而且推測承諾的判斷，應該是經由假設的意願出發，而不 是透過結合所謂的客觀標準為之50。
推測承諾是一種習慣法發展而來的阻卻違法事由，並不是隨意地發展起來，
而是以對承諾本身的尊重為主軸，從憲法保障的行動自由而來，也就是德國基本 法中第二條第一款的保障對象。在過去，並不是從行動自由，或對於個人意願的 尊重出發思考推測承諾，而是類比民法中無因管理的想法，認為同時必須兼顧被 害人假設意願以及利益權衡51。但這樣的做法是行不通的，在民法中之所以有著 更嚴格的要求，可能是因為在無因管理中管理以及修繕費用的請求，但是刑法上 的推測承諾僅是限制在刑事法上的排除不法事由52。
46 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 6.
47 Schmidhäuser, AT, 1975, §9, Rn. 49.
48 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 6.
49 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 7.
50 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 7.
51 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 8.
52 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 8.