CHAPTER 4 緊急避難
4.5 緊急避難與推測承諾
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難的惹起者是避難人或被避難人，就完全不能適用緊急避難，仍舊是透過利益權 衡的標準來判定，不過在優越利益的判斷，一併考慮法律對行為人保護的程度，
因為避難行為人或是避難行為被害人，此時對於危難的承受，相較無關第三人有 較大的承受義務，也因此在自招危難的情形，若要通過利益衡量，其結果上的法 益差量就要拉高，高價法益與低價法益的差距必須夠大，在防衛型緊急避難則剛 好相反，因為被避難行為人是危難的產生者，因此對於該避難行為有較高的容忍 義務317。而所謂防衛型緊急避難是相對於攻擊型緊急避難而存在的類型，一般來 說，緊急避難的想像基礎都是攻擊型的緊急避難，以上的討論軸心也都是攻擊型 為主，在攻擊型避難行為的侵害對象是整件危難事件中的無辜第三者，對於危難 的引起、法益的保護，都是在事件外第三人，但是為了要拯救高價或明顯優越的 法益，所以選擇侵害較小的法益，即便被侵害的法益是事件中的無辜第三人；防 衛型緊急避難則不同，其避難行為是針對危難造成的對象，也就是危難的轉嫁對 象是造成危難的人，不過這一種的危難卻不屬於正當防衛之中的不法侵害行為，
所以是不能夠主張正當防衛的情形318。
4.5 緊急避難與推測承諾
緊急避難作為阻卻違法事由的一種，以利益衡量作為鮮明的形象，在危難時，
行為人為拯救高價法益，透過構成要件該當行為侵害另一種低價法益，以達到拯 救的效果，針對侵害法益的行為，因為緊急避難維護高價法益，所以刑法例外允 許，為拯救法益的行為，只要符合特定的要件，就有阻卻違法的可能，並不像正 當防衛，緊急避難是針對危難而生的阻卻違法事由，避難行為的針對對象也可能 是與危難無關的第三人，因此相較於正當防衛是正對不正的邏輯，緊急避難處理 的是正對正的情形，所以在要件的規定上有別於正當防衛，而額外增加了利益權 衡的要求319。
相較於得被害人承諾處理的是個人自主，緊急避難相當程度是在限制個人自 主，透過整體社會利益的思考，將個人利益的視角轉換為社會利益的視角，個人 自主絕對不可侵犯的空間因此被打開，只要可以對社會他人的利益有所助益，任 何社會上他人都有可能被要求犧牲利益，以利更大的利益。換句話說，緊急避難
雜誌》，157 期，2010 年 8 月，頁 201-‐202。
316 林山田，《刑法通論（上）》，十版，2008 年，頁 348-‐349。
317 Kindhäuser, AT, 2011, §17, Rn. 39-‐40.
318 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §16, Rn. 72.
319 參閱本論文 4.1
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所在乎的是利益，而不是個人自主，在光譜上與得被害人承諾剛好處於兩端，互 相遙望。
緊急避難是來自於自然法的發展，有緊急不發生不法、緊急無法律等類似的 法諺320。現今的規定是從個別到一般，從具體到抽象發展而來，以前緊急避難的 相關規定，並不是像現今的抽象化規定，也沒有對利益權衡有太抽象或一般性的 概念，只是很具體的針對各種危難情形，允許各種避免危難發生於己的規定，例 如，飢餓竊盜或是船難發生時的生命拯救，都是古代對於緊急避難有所觸及的議 題321。
緊急避難的定位上也有爭議，關於緊急避難應該是阻卻違法事由，亦或是寬 恕罪責事由，有不同的說法。主張寬恕罪責事由認為緊急避難行為是一個不法的 行為，不應該透過違法性階層處理，原因在於避難行為的被害人往往是與危難無 關甚至不可歸責的第三人，危難的轉嫁並不具有任何的正當性，應當是不法行為，
之所以不會被刑法制裁，是因為避難行為人並無期待可能性，或是刑罰制裁必要 性；也有認為緊急避難是阻卻違法事由，因為刑法具有保護法益的功能，緊急避 難行為保護具體個案中較為重要的法益，因此與刑法的任務相符合，因而可以阻 卻違法，同時違法性階層負責判斷社會容不容許該法益侵害，是價值衝突的問題，
緊急避難在正對正的思考上，處理的是兩個同具保護價值的權衡衝突，因此緊急 避難應該是阻卻違法事由，不過寬恕罪責的說法不能解釋為什麼避難行為人身份 上沒有限定，也無法解釋利益權衡的要件；在阻卻違法的情形，一個過當的避難 行為要如何處理，同樣也是無法自圓其說322。
經過德國學界長時間的討論，認為緊急避難在定位上，不能夠簡單地用一致 理論處理，必須針對不同情形，區別其不同的定位，也就是說將緊急避難分成阻 卻違法的緊急避難以及寬恕罪責的緊急避難。在拯救法益與犧牲法益兩者具有明 顯差距時，適用阻卻違法的緊急避難，在無法符合利益權衡且具有特定身份的情 形，則適用寬恕罪責的緊急避難，透過區別理論將緊急避難不同情形做出不同處 理，德國具有兩者的明文規定，在我國則必須透過解釋的方式才有辦法使用區別 理論，因為在立法初期，立法者所設定的緊急避難應該是只有寬恕罪責的類型
323。
320 余振華，《刑法違法性理論》，初版，2001 年，頁 195。
321 參閱本論文 4.1
322 參閱本論文 4.2
323 參閱本論文 4.2.2
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緊急避難的法理基礎，因為上述定位不同的關係，有從不同角度的論述，但 在區別理論為通說理論的前提下，無論是哪個角度出發的法理基礎，都能夠作為 緊急避難的基礎，只是所針對的是阻卻違法或是寬恕罪責的不同。以康德對個人 自主出發的想法，認為緊急避難只能是寬恕罪責，不能是阻卻違法，原因在於康 德對於緊急時沒有法律的法諺持反對的態度，個人對於自己的生活、目標、價值 認定應該都有完全的自己決定，並由自己完全的負責，不能夠將自己的價值強制 套用在他人身上，在以個人自主為核心的想法下，每個人應該都有不能被侵入的 絕對領域，緊急避難的行為僅僅因為拯救法益大於犧牲法益的利益思考，無視每 個人自我空間的尊重，將危難轉嫁給不可歸責的他人，如此的作法就是將自己的 責任轉由他人承擔，一方面要求自我決定，另一方面卻又主張侵犯他人領域，在 邏輯上是不通的，因為如果希望保護一定的自我空間不受他人的任意侵犯，相同 的，自己也應該不隨意侵犯他人的自我空間，不過不法不一定代表可罰，在此情 形刑罰之威嚇目的不能達到，因為行為人面對的是一個可能不利的法院判決以及 確定現在發生的危難，刑法所希望達到的預防或威嚇效果都無法達到，所以仍然 是一個不可罰的行為324。康德的法權理論雖然對於解釋緊急避難不該阻卻違法有 一定的說服力，但是對於為什麼緊急避難行為可以寬恕罪責，並沒有做出完整的 解釋，從預防以及威嚇的觀點只是針對刑罰目的之不達做了相應的敘述，並沒有 辦法解釋寬恕罪責的實質理由，畢竟沒有處罰必要性與不具處罰適格兩者並不相 同。
關於寬恕罪責緊急避難的實質理由，因為緊急避難發動的情形是屬於危難的 情形，在這個情狀下，行為人能夠對自己行為的辨識以及控制能力與平常相比，
顯然會較低，就如同我國關於責任能力的規定，在判斷能力以及依其判斷的控制 能力有所降低的情形，在責任的要求上，可以有所降低甚至免除，同理在危難情 形的避難行為，因為欠缺平常一般的理性辨識以及控制能力，因此在罪責層次的 期待可能性也會相對減低325；從前述心理壓力的觀點出發，再透過不法對應罪責 的補充，亦即因為避難行為本身的行為與結果非價都會比一般法益侵害行為來得 低，也因此對應出比較低的罪責非價，因此無論是行為人的責任能力或是行為所 產生的對應責任，都有顯較一般侵害行為非難較輕的結果，從這兩點出發，可以 補充寬恕罪責緊急避難的理由326。
324 王效文，刑法中阻卻違法緊急避難的哲學基礎，政治與社會哲學評論，第 26 期，2008 年 9
月，頁173-‐176。
325 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §22, Rn. 7.
326 Roxin, a.a.O., §22, Rn. 9.
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阻卻違法的緊急避難部分，以效益主義為基礎的解釋方式，從利益衡量為出 發點，著眼點在社會的總利益量追求，在判斷上，承認對於結果至上的要求，並 某種程度的放棄個體性的視角，至少在利益的判斷上，允許利與弊不同主體的可 能性，藉由條文中對於明顯利益差距的要求，這一說相當有敘述的力道，為了整 體社會的利益，要求社會上的成員犧牲部分的利益，並且在要件上作出限制，不 是拯救法益大於犧牲法益就可以阻卻違法，而是要兩者之間具有明顯的差距，也 不是只要法益有一定差距就可以，還限制一定的危難情狀，才具有發動避難行為 的可能性。
一樣認為緊急避難應該是合法行為的還有黑格爾，簡單來說，實現自我訂定 的目標應該是每個人的權利，對於目標的選擇也應該是自由的，在一般情形，如 同康德所提出的，沒有人能夠要求他人接受自己的價值追求，也沒有權利強迫他 人替自己實現權利，但是黑格爾認為在極端情形，例如生命對抗財產，這時候財 產權人有義務要退讓自己的權利範圍，因為對於生命權受到嚴重危難的人而言，
一旦失去生命，也將失去追求一切權利的基礎，但對於財產權人而言，是具有回
一旦失去生命，也將失去追求一切權利的基礎，但對於財產權人而言，是具有回