CHAPTER 3 得被害人承諾
3.4 得被害人承諾的要件
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益處分意志，類似行為在社會上是常見，並且合乎社會常理經驗判斷。舉例而言，
伐木場所有人要求行為人砍伐木柴、或是將部分的木柴丟進火爐，醫師為病患施 打預防傳染病的預防針、理髮師對於客戶的毛髮進行修剪，上述案例中，值得非 價的法益損害並沒有發生，行為人也缺少對於結果非價的認識，也缺少實現不法 的意願。再者，因為行為是按照被害人的意願進行，又行為人的侵害行為事實上 是生活之中的常見現象，沒有不法的意義，故對於社會相當的行為，並沒有實現 任何的犯罪類型，也沒有該當構成要件的可能性。
不過也有不同看法，Jakobs 就認為在相類似個案之中162，即便是被害人承諾 財產或身體的侵害行為，也會因為其行為侵害了被害人的真正利益，構成結果不 法以及犯罪類型的實現，因此必須藉由阻卻構成要件該當或是阻卻違法，才能排 除行為的不法，只是在許多的情形之中，承諾的效果被具體案例中意願的瑕疵或 是違反善良風俗而排除承諾的效果，所以不會有透過構成要件排除或是違法性阻 卻的選擇問題。因為若是依照上述的見解，對於結果非價的判斷有外於被害人意 願的判斷基準，也就是透過法益主體的真實利益概念，創造出國家為理性判斷裁 決者的理性高權。換言之，國家可以利用家長主義決定人民的自主決定該不該受 到保護，使得只有在客觀利益符合一般想法的情況下，個人決定才會受到尊重，
例如身體法益的支配，就只能在對於健康有利的範圍內處分，任何只要有所謂不 利益的後果產生，就會有不能阻卻不法的可能性，在這樣的家長主義思考下，個 人自主決定將不復存在。
3.4 得被害人承諾的要件
得被害人承諾的要件可以分析如下，先針對一般性要件討論，再針對承諾的 部分詳細描述。
3.4.1 被害人放棄的法益必須是法律所允許
在考慮法益的處分可能性時，必須從個人法益中的可處分法益找尋163，如前 所述，得被害人承諾的法理基礎是源自於憲法上的個人自我決定權，既然如此，
其處分的範圍限定在個人法益之內也較為合理。超個人法益就不會是被害人可以 處分的法益範圍，然而，高度核心個人法益也不能擅自處分，即便是透過醫療方 式減少末期病人痛苦的積極安樂死，也是不被允許的，即便是身體法益的處分，
162 Jakobs, AT, 2. Aufl., 1993, Rn. 111-‐113.
163 Kindhäuser, AT, 2011, §12, Rn. 10.
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也受到部分法條的限制，例如在德國刑法中違反善良風俗的承諾傷害，依舊不能 阻卻違法，但是財產法益的部分並非如此164，此外即便是財產法益，如果構成要 件層次就涉及被害人意願的話，就其邏輯結構上就不會是被害人可以在違法性層 次處分的法益165。而就我國刑法條文的表現態度上，生命以及重大身體法益的放 棄同樣也是不被允許，因此就被害人可以處分的法益範圍可以發現並不如想像中 的大，不僅限於個人法益，還限於較不重要的個人法益，若是核心的專屬法益，
即便有個人自主決定權作為阻卻違法事由，仍然不能有效阻卻。
共有物處分的案件，亦即同一財產具有複數所有權人的情形，因為同一財產 法益上超過一人具有法益的權限，若是要處分該法益，應該要取得全體所有人的 承諾，方能夠阻卻違法，如司法院二十五年一五一八號解釋所指出，共有物之處 分，應獲得全體共有人之承諾，若是在案件中，行為人僅有其中一人或數人對於 物之毀損的承諾意思，此時為了尊重其餘他人的自我決定權，並不能夠認為該侵 害行為有依照得被害人承諾阻卻違法的可能，因為承諾人於具體案件雖存有處分 權卻不擁有全部的處分權166。
以上的案件是同一非專屬個人法益有複數的法益權人，若是在特定案件中，
該保護法益的定位有所爭議，或是其保護不僅是個人法益，同時對於超個人法益 有保護的效果時，法益所有權人是否仍然能夠處分該法益？我國刑法第一百六十 九條的保護法益有兩說，一說是司法權保護，一說是個人利益保護，司法權說認 為誣告罪的保護法益是司法公正性，避免因為誣告而對司法公正有所妨害，例如 展開無必要之追訴或是對於特定人的錯誤起訴等等，為了維護司法的公正、信賴、
純潔，方有該條文的規定；後說認為誣告罪是要避免個人受到無意義的刑事訴追，
其保護法益應該是個人不受不純潔司法的迫害，從上述二說可以判別出若採司法 權保護說，被害人的承諾不可能具有阻卻違法的效果，若是採取個人的保護觀點，
被害人承諾則可以作為阻卻違法的理由。但若是採取擇一理論，認為誣告罪對於 兩種法益都有保護，當其中之一受到侵害時，就會該當構成要件，並且因為承諾 無法阻卻司法保護的部分，所以誣告罪不能透過承諾阻卻違法；不同意見採取累 積理論，其認為這兩個法益的保護是累積關係，只有兩個法益都被侵犯的情形，
才有不法構成要件的形成，既然承諾可以阻卻掉個人法益的部分，誣告罪的整體 法益就沒有完全的受到侵害，而不成立誣告罪167。
164 Wessels/Beulke/Satzger, AT, 43. Aufl., 2013, §9, Rn. 372.
165 Kindhäuser, AT, 2011, §12, Rn. 10.
166 蔡墩銘，〈論刑法上之承諾〉，《台大法學論叢》，22 卷 2 期，1993 年 6 月，頁 120。
167 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §13, Rn. 34.；林山田，《刑法各罪論（下）》，五版，2005 年，
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又或者在放火罪，其同時具有保護個人財產、身體、生命以及公共安全法益 的內涵，若是具體案件中的建築物所有人同意火災的發生，則會對放火罪的成立 產生何等效果？因為在放火罪之中，主要的保護法益在於公共安全，因為火勢的 不可控制性以及延燒性，使其並不單純類似於財產的毀損，至多可以透過被害人 的承諾從我國刑法第一百七十三條轉換為第一百七十四條的處罰，並不可能透過 被害人的意願完全阻卻違法性168。
3.4.2 被害人必須是有權處分的法益持有者
以承諾表示放棄法益之人，必須是法益的有權持有者或是作為有權代理處分 該法益的人，特別是在專屬個人的法益案件，不可以由他人擅為承諾169。
3.4.3 具備承諾能力
處分人必須具備心智以及道德上的足夠成熟度，能夠了解法益放棄的意義、
範圍及其效果，並且做出判斷。但是一個承諾能力的判斷基準仍然難以找出，目 前通說仍傾向個案認定。換句話說，承諾能力是一種獨立的意思能力，獨立於行 為能力以及責任能力之外170，民法上的行為能力以及刑法上的責任能力僅能作為 參考，具備完全行為或責任能力仍不代表有足夠的能力進行法益放棄的判斷與負 責，當不具有足夠的承諾能力進行法益的處分時，不能阻卻違法，此時除了接受 不能阻卻違法的結果外，有另外的可能，就是透過法定代理人的意願為其承諾
171。
不過 Roxin 認為年齡限制，可以在判斷承諾能力時具有指標性的意義，就是 德國法上負擔刑事責任的十四歲以下之人，其承諾能力應該是原則上予以否定，
從其無法負擔刑事責任推導出其無法做出有意義的法益處分，若是十四歲以上，
十八歲以下的未成年人則應該肯定其承諾的能力，在醫師告知十四歲以上十八歲 以下之未成年人相關手術的風險時，如果其未成年人的承諾意思並未偏離法定代 理人的意思，此時其承諾則具有阻卻違法的重大意義，即便與法定代理人的意見
頁242；甘添貴，《刑法各論（下）》，二版，2010 年，頁 503。
168 謝啟明，〈刑法上被害者承諾之研究〉，國立中興大學法律學系碩士班碩士論文，2000 年，
頁67。
169 Wessels/Beulke/Satzger, AT, 43. Aufl., 2013, §9, Rn. 373.
170 Köhler, AT,1997, S. 249.
171 Wessels/Beulke/Satzger, AT, 43. Aufl., 2013, §9, Rn. 374.
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不同，仍應尊重未成年人的意思，不過若是該未成年人的意思與通常醫師的理智 判斷相違背時，可以看作是欠缺足夠承諾能力的一項指標，此時可能未成年人的 承諾就必須轉由其法定代理人行使，若是進行之手術並非醫療所必要，則相較於 前述的例子，會需要更為嚴格的標準172。
若是在成年人的情形，只要不是心神喪失或是欠缺基本理解能力，一般來說 多不會否定其承諾能力，不過德國實務，即使對於成年人的承諾能力也保留最後 審查的空間。在德國聯邦最高法院對於拔牙案的判決中：一名病患經歷許久的頭 痛，遍尋醫師，終究找不出病因，這名病患認為頭痛的原因應該是多顆舊有的補 牙所引起，遂決定找尋醫師協助拔除全部牙齒，牙醫明確告知病患，其實頭痛與 牙齒無關，即便拔除仍然不能解決頭痛的問題，但病患真的不知道還可以做些什 麼了，所以仍執意拔除牙齒，想當然爾，頭痛並未減緩。
德國聯邦最高法院的判決是，病患的承諾並無效力，牙醫成立傷害罪，因為 病患的外行無知，影響到病患的理性思考能力，當牙醫師無法說服病患持有正確 的醫學想法時，應該要放棄拔牙的行為，因為病患想要藉由拔牙除去頭痛的前景 並不存在，拔牙的決定此時並不理智。然而理智的標準為何？學者指出 Amelung 的不同意見173，沒有能力理性維護自己利益的人，應認定其沒有承諾能力。因此，
一個與客觀結果有所不同的被害人承諾，因為並不理性，所以不具有承諾的能力，
而因此承諾並不有效。
這個判決受到了極大的批評，學界一面倒的認為，由於基本法保障了人的自
這個判決受到了極大的批評，學界一面倒的認為，由於基本法保障了人的自