CHAPTER 6 推測承諾法理再建構
6.2 刑法內部觀察-‐再次確認個別主觀的優先性
6.2.1 得被害人承諾與緊急避難要件的比較
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保護順序是為筆者所信服的。
透過法律家長主義的討論，自傷行為的禁止並不具有正當性，保護利益的想 法並不可行，如果在被害人意志清醒的情形，國家或他人都不能夠以利益為由，
干預其決定，一定程度限制推測承諾使用的可能，原因在於，如果意志清醒的干 預都不具有正當性，於被害人無法表示意願時，除了維護其自我決定的可能，其 餘的干預都不會有正當基礎，透過類比柔性法律家長主義的想法，或許推測承諾 的適用上，只有在協助被害人做出理性的決定，至於其合不合理，並不是國家所 能置喙的。
此外，雖然確定自主優先於利益的價值，但不代表推測承諾就一定是屬於得 被害人承諾或是緊急避難，因此下文會利用個別主觀優先的原則，分別的討論推 測承諾在得被害人承諾以及緊急避難所造成的實際效果，藉由如此的討論，應該 就能呈現出中間類型的推測承諾，為了保護自主價值的前提下，所應該使用的要 件、意願推測，以及典型推測承諾案例的相關處理，是否妥當的相關敘述。
6.2 刑法內部觀察-再次確認個別主觀的優先性
從法律家長主義的討論之中，可以發現利益視角的優先性應該屬於個別主觀，
多數主觀的利益判斷，應該留在特殊情形才給予使用空間，也就是建立自主優先 於利益的命題。不過上述的論述都是基於哲學思考的脈絡，和刑法學的部分是否 能直接的配合，存在一定的疑慮，因此有必要從刑法之中找到相關可以配合命題 的佐證，才有辦法基於自主優先的想法推演推測承諾的相關處理。以下將比較得 被害人承諾與緊急避難的要件，並分析緊急避難中的自主原則，進而推導出得被 害人承諾與緊急避難的適用順序。
6.2.1 得被害人承諾與緊急避難要件的比較
首先是得被害人承諾的要件規定，法益處分權人必須具有相關法益處分權，
所處分的是法律允許的法益，在承諾的要件討論，則相當的嚴格，獨立於民法的 承諾能力、承諾的表示、承諾是否具備瑕疵，再再顯示出對於法益處分的慎重性。
但是在得被害人承諾的整體要件規劃之中，並沒有針對法益處分行為，有任 何情境的限制，當然在法律上有針對生命以及身體禁止處分的規定，這部分其實 就展現法律家長主義的干預，也就是說雖然多數情境沒有限制，不要求情況危難
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等等，但是在特定法益，個人不再具有處分的可能，等於是將利益的判斷又從個 人收回。
雖然有學者認為對於生命法益處分的干預，是無法基於法律家長主義的想法 正當化處罰的基礎，因為剛性法律家長主義的目的，就是達到完善主義，而在完 善主義的終極實現上，特定的生活方式、人生目標，一個人應該具有的各項標準 都被清楚的預設出來，在這樣的假設下，自主的實現完全不可能，的確在剛性法 律家長主義下，每個人可能都可以符合美好目標中的圖像，但是也忽略了人的自 主決定，將自由的決定理解為成功的決定，只是對於自主的誤解490，也不該作 為立法的原則，而在柔性法律家長主義的想法中，則從自願性的維護出發，至於 自願性的要求則端視相關決定的重要性，而在將承諾能力放寬到一般理解能力的 情形，加工自殺罪的處罰已經包含了完全自願的狀況，也使得處罰的正當性並不 存在491。
而這部分筆者認為可以從自主的條件理解，一個人要能夠對自己的生活有所 決定，並不是說說就好。相反的，必須具備相當的條件才有辦法，加工自殺罪對 於生命處分的限制，原因或許在於，一旦允許生命法益的放棄，個人自主的實現 就會不再可能，的確，自主的決定從來就不保證是一個正確、成功或理性的決定，
但至少是一個決定，這也是自主真正的價值所在。然而，在解消自我生命的行為 上，已經使得後續的決定不再可能，而且是終局性不可逆的消失，為了保護人有 持續自主決定的可能，為了繼續保有自主的能動性，對於解消生命的行為予以限 制，並不是對於自主的侵害，此外，加工自殺罪所處罰的是行為人，而不是法益 處分權人，在自我解消生命的情形，刑法從來就不會加以制裁，不允許他人任意 的解消他人生命，以及不允許自我解消生命，兩者之中仍然具有一定的論述差距，
而刑法上針對這種重大法益的犧牲禁止，其實也反映在緊急避難的重大法益拯救，
兩者具有相同的思考基礎。
個別主觀視角的優先僅僅是作為判斷的原則，否則緊急避難也沒有存在的正 當性，既然是原則就一定有例外，在什麼樣的情形視角可以進行切換就是重點所 在，在得被害人承諾以及緊急避難之間，剛好具備了這麼一個切換的基準。在得 被害人承諾尊重個別主觀的利益視角，在緊急避難則以多數主觀認定的利益權衡 為判斷標準，到底為什麼兩個阻卻違法事由之間有如此大的變化，筆者認為在於
490 周漾沂，〈論被害人生命法益處分權之限制-‐以刑法父權主義批判為中心〉，《台北大學法學論
叢》，88 期，2013 年 12 月，頁 35。
491 周漾沂，同前註文，頁 43-‐44。
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其要件的設定上，皆隱含對於自主的保護。原因在於在緊急避難的情形，生命、
身體、自由、財產法益面臨危難，雖然不是如正當防衛中不法侵害行為那麼的即 時，但重大法益也具有一定危險，透過緊急避難的規定，重大的法益有多一層的 保障，保護法益的目的無他，就是希望維持人的自主決定，因為如上所述，自主 需要一定條件才能進行，保有這些條件的存在，對於個人實現自主才有可能。
而在緊急避難的要件設定上，則因為是對於無辜第三人的影響，危難雖然比 正當防衛的不法侵害要求還少，但是緊急避難的發動，已經表現出與得被害人承 諾完全不一樣的要求。得被害人承諾不要求發動的特殊情境，但是緊急避難卻限 定在危難狀態才能進行，針對得被害人承諾的法益處分，雖然有所限制，在重大 個人專屬法益的放棄上不被允許，但任何時間點，只要法益處分權人想要處分法 益，都是沒有困難的。同時，不被允許處分的法益，在緊急避難則被列入拯救的 類型之中，表達出了法秩序對於生命、身體保護的一致性。
在行為類型上，避難行為雖然有著比正當防衛更為寬鬆的情境限制，但是避 難行為必須遵守利益權衡原則，而利益權衡原則所涉及的面向相當的廣，無論是 抽象的法益價值或是具體的危難程度，都必須一併的考慮，因為在緊急避難涉及 無辜第三人的法益，若是擅自以保護利益之名，行侵害他人之實，則不是刑法所 樂見的情形。在這個想法下，其實也可以跟個人自主有一定程度的呼應，因為尊 重每個人的法益，不到特別情形，不符合特別的要件，就不能擅自侵害無辜他人 的法益，雖然保護利益很重要，但是只有在例外的情形才能夠允許侵害行為。
因為緊急避難所代表的並不是單純的利益權衡，若其僅僅是因為效益主義的 立場阻卻違法，在要件上也無須如此多繁複的規定，甚至也無需要求利益衡量中 犧牲法益與拯救法益之間必須有明顯的差距，不然無法發動有效的避難行為，換 句話說，即便緊急避難具體呈現出的是利益權衡，但也不代表利益權衡就是緊急 避難，若非如此，則不需要求明顯的利益差距。
在討論上，有認為緊急避難可以當作違法性的共通原則492，或是認為利益 權衡原則可以當作違法性的正當化基礎。這種看法忽略緊急避難的發動是在危難 的情形，同時利益權衡也要求拯救之後具有明顯利益差距的結果。換句話說，緊 急避難的存在是基於極端例外的情形，不應該當作一般情形的通則，利益權衡的 使用，也是在極端情形才有機會啟動。以個人自主為核心概念的現代刑法中，很
492 彭美英，〈刑法之緊急避難與其他阻卻違法事由之關係-‐兼論阻卻違法事由之競合〉，《輔仁法
學》，30 期，2005 年 12 月，頁 18。
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明確的呈現出個人風險自負的規範態度，不應該經常性的允許風險由無辜第三人 承擔。
違法性階層，處理構成要件該當的例外狀況，亦即，該當構成要件行為卻不 具備違法性的情形應該是少數，能夠在違法性討論的案件，其實是屬於例外案件，
而能夠阻卻違法的則是例外中的例外。在要件的觀察上，可以看出相較於得被害 人承諾，緊急避難所適用的情況有著更多的限制及要求，而得被害人承諾的要件 上不要求特殊情狀，只要被害人願意即可使用，對比緊急避難有許多的限制，在 危難的現在性要求、避難行為的使用限制，諸如利益衡量、相當性原則，可以看 出在例外情形，想要轉換利益視角，並不是單純利益權衡可以處理，而可以確定 個別主觀的利益視角應該作為原則，多數主觀則反而是例外。
筆者認為真正的原因在於社會連帶的想法，在緊急避難的情形，所侵害的是 無辜第三人的法益，不類似正當防衛所針對的是不法侵害行為人，緊急避難的受 害人可能根本不具可歸責性，在個人自主為前提的思考下，除非有保證人地位，
筆者認為真正的原因在於社會連帶的想法，在緊急避難的情形，所侵害的是 無辜第三人的法益，不類似正當防衛所針對的是不法侵害行為人，緊急避難的受 害人可能根本不具可歸責性，在個人自主為前提的思考下，除非有保證人地位，