CHAPTER 5 法律家長主義
5.3 反對法律家長主義
5.3.3 Joel Feinberg 的柔性法律家長主義
5.3.3.5 自願性與風險承擔
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法逐一審視，要排除那些僅僅因為不合理個人行為就禁止的立法，以及辨識出實 際上是柔性法律家長主義的立法，因為其實際上並不是法律家長主義的延伸442。
首先 Feinberg 提到 Mill 對於法律家長主義的看法，無論是為當事人的何種利 益，生理上或是道德上的增進，都沒有辦法正當化干預的行為，即便從任何的角 度觀看，這樣的干預都能夠使當事人開心、獲得更多，這些僅僅能作為勸戒的理 由，而不足以成為強制干預的有力後盾443。
對於剛性法律家長主義而言，當事人的客觀利益是第一位的，其自願性、同 意真摯程度，都無法阻止國家介入的行為，因此剛性法律家長主義在展現上相當 的家父長；相對的柔性法律家長主義並不是那麼的家父長思考，比較接近 Mill 對於法律家長主義的想法，其認為國家可以介入自傷行為的前提，惟有在當事人 自願性不夠充足或是驗證自願性的足夠與否，對於柔性法律家長主義而言，重要 的不是當事人的客觀利益，不是這個決定夠不夠聰明、理性，而是這個行為背後 的決定是不是當事人自為的，相較於保護傷害降臨，更重要的是協助當事人找到 自己真正的決定。
5.3.3.5 自願性與風險承擔
在尊重個人自主下，干預只有在行為人所為的行為，並不是自己的決定時才 具有合理基礎。但什麼樣的決定才足以稱為自願？什麼樣的同意才算是真摯？
Feinberg 稱自願性為變動的概念，必須依照事件情況、涉及利益、手段目的間關 係去判斷個案中行為人的自願是否足夠，是否足夠負起刑事責任？是否足夠使同 意真摯？是否足夠使的遺囑有效？
5.3.3.5.1 直接傷害與傷害的風險
透過直接傷害與傷害風險，理解行為與傷害結果間的關係，其是必然發生或 是僅有一定機會產生傷害，換句話說，行為人無論是他人或被害人自身，對於行 為目的之追求，是單純傷害的結果，或是有一個異於傷害結果的目的，一個人同 意手術的進行，是希望透過手術產生健康的身體，手術必定帶有風險，但這個風 險結果，並不是個人所追求的目的，只是有可能產生的附隨效果；但對於自殺的
442 Joel Feinberg, “Harmless wrongdoing: The moral limits of the criminal law “, 1988, p.xvi.
443 Joel Feinberg, "Harm to self: The moral limits of the criminal law." , 1986, p.3.
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人而言，對自己產生一個不可逆的傷害就是最終的目的，或是對於決定是否截肢 以保性命的患者而言，直接的傷害就是其所必須同意之標的444。
5.3.3.5.2 合理與不合理的風險
日常生活中的每個行動都具有風險，人類多會趨吉避凶，選擇風險較少的行 為，但風險較低的行為不總是合理的選擇，在一些情形承擔更大的風險，以追求 更大的利益，反而被看作是較為合理的。因此不能因為風險較低就認為該行為選 擇比較合理，事實上，我們也很難找到一個黃金公式，判斷行為合理或不合理，
但是針對部分極端不合理的情形，則不難判斷，例如過慢的在道路上行駛，在當 時情況以及法規都允許加快速度的情形下，過度的躲避風險並不能算是合理的行 為，若是車子裡面有孕婦，那麼情況便會有所改觀；對於持槍強盜的犯罪人抵死 不交出僅具財產價值的皮包以及誓死抵抗對方以防自己所愛的人受到傷害，雖然 都是行為外觀類似但合理與不合理之處立即清楚二分445。
在對於合理與不合理的判斷上，雖然沒有確定的公式，但的確有幾個側面可 以作為觀察點。一個行為會發生傷害的機率、暴露在風險下的傷害是否嚴重、為 達到目標所需要承擔的風險機率、達到目標的價值或重要性，對於該當事人的意 義為何，這也是為什麼合理性以及風險評估最大的客觀性危機，因為對於局外人 或是旁觀者而言，永遠不能了解行為人主觀的判斷基礎、該風險是不是必要，有 沒有其他可以達到相同目標，但減少風險的方式446。
5.3.3.5.3 自願與非自願的風險承擔
在風險承擔的情況下，當事人的意願可以依照程度的不同區分為軸線的兩端，
分別是自願與非自願，這是程度的問題，並且因為事件、情況、目的之不同，會 有不同的自願程度要求，亦即必須判斷在該事件當事人的自願程度是否足夠。
Feinberg 針對自願程度以及合理程度製作了一張表格，以利了解剛性法律家長主 義和柔性法律家長主義兩者真正不同的地方。
444 Id. at. 101.
445 Id. at. 101-‐102.
446 Id. at. 105.
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為他人的看法而有所牽制。為此，Feinberg 提出除了合不合理之外更有力的主張，並且可以融洽的與自由主義契合，那就是理不理性的標準，亦是一種自願性判斷
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話說，國家對其所做出的決定並不在乎，只在乎這個決定是不是一個清醒、無不 當外力壓迫、出自內心的真摯決定448。
Feinberg 舉了一個例子，來說明理性、合理以及自願之間的關係，例子中病 人要求醫生開立含有某 x 藥物的處方，以下三種情境分別代表不同的自願性449：
第一種：
醫生：我不能開立含有 x 藥物的處方給你，因為這對你的身體會有所損害。
病人：但你是錯的，這種藥物並不會造成我的傷害。
此時病人的決定就是不理性的行為，因為在沒有其他特殊的條件之下，醫生 才是對於藥物知識比較能夠掌握的一方，病人只是一個外行人，如果任由病人恣 意而行，病人也只是根據錯誤的資訊，做出非自願的決定，這樣的情形並不能稱 為根據病人的意願，因為病人處於非理性的條件之下，透過醫生對病人的服藥行 為進行控制，實際上是防止非自願的決定造成病人的損害。
第二種：
醫生：我不能開立含有 x 藥物的處方給你，因為這對你的身體會有所損害。
病人：太好了，那就是我所希望的，我要傷害我自己。
在病人已經知道藥物對於自己身體傷害，通常情形，我們當然可以推斷想要 傷害自己的人多不是自願的情況，但是在這個例子之中，傷害目的已經透過病人 自己明白表示，此時所要做的其實就是對於病人的自願性進行證明，是否在該個 案，當事人具有足夠的自願程度，在程序足以證明的條件下，如果這真的就是病 人自願性的決定，那麼國家就會放棄干預，這也是柔性法律家長主義的立場，重 視自願並且放棄要求行為人單一合理的結果。
第三種：
醫生：我不能開立含有 x 藥物的處方給你，因為這對你的身體會有所損害。
病人：我不在乎這種藥物會不會對我造成損害，因為這種藥物會帶給我很大 的好處，這個好處已經大到我願意承擔可能發生損害的風險，如果這藥物就是會 產生損害，為了這種藥物可以產生的好處我也願意。
在這個情境之下，甘冒身體傷害的風險去追求利益的行為國家能不能夠干預，
在柔性法律家長主義的立場，取決於是不是病人自願，如果是，那對於生活方式 的不同，國家並沒有置喙的權力，的確國家可以透過相關稅收、政策宣傳追求高
448 Id. at. 106-‐112.
449 Id. at. 127-‐134.
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風險的生活並不該被鼓勵，但是真正的決定權永遠都屬於當事人身上，例子中病 人的生活方式固然不為多數人的直覺所同意（但實際情況抽煙、開快車等等的人 卻不少），但是這不代表國家不必尊重，同樣的必須回到自願性的判斷，在各該 案例是否具有足夠的自願。
在上述案例中，第一種是不理性的案件、第二種及第三種都是不合理的案件，
可以看出柔性法律家長主義在乎的並不是合不合理，而是當事人到底是不是透過 通盤的了解、足夠的資訊，真摯的做出自願的決定。