CHAPTER 2 推測承諾法理解析
2.2 推測承諾的法理基礎
2.2.6 推測承諾的特殊性
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2.2.5 容許風險
Roxin 認為推測承諾是屬於違法性中容許風險下的阻卻違法事由，其經過假 設的判斷，而導出該侵害法益的行為有很大的可能，會是被害人所允許的行為。
並不僅僅是客觀的利益權衡，更重要的是要尊重被害人的意願。所以若是有明確 的被害人意願可供參考，則必須優先於客觀利益權衡進行考慮，一般的理性標準 只是協助尋找當事人真意的工具。若是被害人於當時能夠表示意見，則多會為相 同的意思表示，在這個理解下，則必定會存在與被害人實際意思相反的推測承諾 出現，此時仍舊能夠阻卻違法，在於推測行為經過一定的合理判斷，並且在多數 情形會符合當事人的真意，只是會有出錯的風險，而這種風險是在法律上例外被 容許的，所以依舊可以透過推測承諾阻卻違法111。
行為人藉由推測不存在的意願進行侵害行為，無可避免地，會產生行為與被 害人真實意願不相符的狀況，也就是行為人誤判被害人的意願112。所謂的容許風 險與一般風險有所不同，其並不是指涉別的危險，而是針對行為可能不符合被害 人意願的情況113，然而即使如此，也必須檢驗行為人於侵害行為時的各項要素，
不過也有不同意見認為當涉及當事人意願時，阻卻違法事由的檢驗就不取決於行 為人了114。
2.2.6 推測承諾的特殊性
就推測承諾法理之理解上，法益保護、被害人自主以及德國主流的容許風險 說可以被看作是最重要的三種看法。法益保護說從客觀的法益保護出發，並以利 益權衡為判斷的標準，正當化推測承諾之目的是保護法益，推測承諾只不過是緊 急避難的另外一種型態，而推測承諾之所以要透過承諾消極限定干預情境，是擔 心第三人無由地，過分操心他人自我領域的事務，因此推測承諾從客觀利益作為 正當化理由的觀點，會將推測承諾看作是超法規的緊急避難，僅僅在法定緊急避 難不能解決的情形才加以啟動。
111 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 1.
112 Rönnau, in: Lk, Vor §32, Rn. 217.
113 Rönnau, a.a.O., Vor §32, Rn. 210.
114 Rönnau, a.a.O., Vor §32, Rn. 220.
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被害人自主說認為，推測承諾雖然不像得被害人承諾具有一個實質的承諾，
但兩者在法理上並無不同，推測承諾是在補充被害人不能及時為表示時，為貫徹 保護被害人的意願，所以透過承諾的替代物，實質保護被害人自我意志。在此說 之下，利益權衡就不會是判斷的標準，僅僅是作為協助找出被害人意願的工具，
當然就常理判斷，客觀利益衡量標準會是一般人對於自我法益處分的依據，但是 因為推測承諾作為被害人承諾的延長，且被拯救法益與被犧牲法益兩者主體歸屬 同一人，一般的客觀標準並不永遠適用，因為同一主體的情形涉及到個人的偏好、
願望、欲求、價值觀，對於法益的處分就只能個案處理，不能透過單一的標準一 體適用。就自主觀點作為正當化依據的看法，強調的是個人自主。也就是自我決 定權的尊重，推測承諾在被害人不能為相當表示時，保全自主保護可能因為缺乏 承諾造成法律保護的真空地帶，藉由推測的意願，彌補缺乏實際意願時的自主保 護。
容許風險從結果做觀察，此說算是被害人自主說的延伸看法，一樣使用被害 人的主觀作為判斷的對象，客觀利益的權衡標準依舊是輔佐的工具，但是推測承 諾作為一個並不具有真實承諾的阻卻違法事由，很有可能會推測出與被害人實際 意思相悖的意願。無論上述哪一種正當化理由，都沒有否定事後被害人表示相反 意願時推測承諾的效力，因為其是採事前的判定時點，根據這一點，容許風險說 認為，推測與實際的意願並不相同，是一種可能的風險，但這種風險是被刑法所 例外容許，所以即使事後發現推測錯誤，仍不影響阻卻違法的效力。
上述三說都有其可採之點，法益保護強調客觀的利益權衡，並且將其認定是 一種超法規的緊急避難；被害人自主說從得被害人承諾出發，延續個人自主在刑 法違法性的地位；容許風險從推測意願與實際意願的可能不同作為論述始點，延 續被害人自主的保護觀點。然而法益保護的看法，認為推測的意願僅僅是作為一 項防止他人過度關心的要件，將被害人的意願處於較為次等的地位，同時沒有處 理到在同一主體的情形時，為什麼利益權衡可以作為判斷的標準，也沒有解釋出 在已經有法規的緊急避難下，為什麼需要超法規緊急避難，對於處分法益的類型 也沒有限縮，實在難以區別出法規與超法規緊急避難的區別；得被害人承諾出發 的承諾替代物，就其敘述上好像保護當事人的自主利益，實際上對被害人意願的 任何推測，如前所述，都有出錯的可能，在推測承諾沒有任何救濟的方式下，擅 自地推測被害人意思，反而可能對於被害人的自主產生嚴重且不適當的干預，在 有被害人相關意願的情形，可以直接透過得被害人承諾的方式阻卻違法，但完全 沒有，或是僅有些許證據的情形之推測，多是利用一般的客觀利益衡量標準，換 句話說，此說在實際運用上將會導向法益保護說的結果，就通常情形，一般行為
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人應該不會任意地推測被害人對於高價法益有如何的放棄，當行為人勇於替被害 人推測出放棄高價法益的情形時，必定是有許多可以佐證的依據，或是根本就有 默示的意思表示，而可能可以直接依照得被害人承諾阻卻違法，不必透過推測的 方式。在一般的情形，行為人多是放棄低價法益拯救被害人的高價法益，也就是 利益權衡，結果上，又回到了法益保護說的操作模式，主張推測承諾是種承諾替 代物的看法，在實質意義上，完全不能發揮獨立保護被害人自主的效果；容許風 險說從被害人自主說出發，再從推測意願與實際意願可能不同的狀況做出正當化 的闡述，問題是，這只是去解釋推測承諾可以在違反被害人實際意願的狀況下阻 卻違法的理由，卻不能解釋推測承諾真的推測出被害人意願時之所以可以阻卻違 法的原因，在與被害人意願不同時為什麼這項風險可以被容許也並沒有進一步的 說明，是因為基於自主還是基於法益保護或是其他理由，容許風險說並沒有解決 這項問題，只是描述出一個現象，並認為這個現象是可以被容許的，至於為什麼 意願可以被推測，容許風險說也沒有提到。
綜上所述，發現無論是客觀的法益保護、主觀的個人自主或是就可能結果出 發的容許風險，都有不能解釋推測承諾，在阻卻違法正當化依據的論述瑕疵，為 解決推測承諾在法理上的地位以及法理的基礎，勢必要針對法益保護的客觀說以 及個人自主保護的主觀說做更進一步的分析，也就是針對緊急避難與得被害人承 諾兩種阻卻違法事由，提出更詳細的論述，才有辦法瞭解推測承諾比較偏向哪一 邊。作為中間類型的推測承諾或許不該存在，或是其可能是其中一種的特殊類型 也有可能，而若是如此，推測承諾之所以可以獨立於兩者原型的原因是什麼？為 了要釐清推測承諾的法理基礎，下文將展開對於得被害人承諾以及緊急避難的詳 細分析。因為部分的推測承諾類型如同緊急避難一般存在危難的狀態，和得被害 人承諾不要求特定緊急、危難情況並不相同，若僅因為具有危難就認定是不是推 測承諾，可能有邏輯上的過度跳躍以及不能討論到為自己利益的推測承諾。因此，
也有必要對於緊急避難加以討論，以利理解推測承諾和緊急避難間的異同之處，
也才能夠對於推測承諾和得被害人承諾之間的適用有清楚的劃分。並且，在緊急 避難之中的利益權衡，若沒有對於該標準有所理解，在解析推測承諾的論述中，
恐怕會有所不足。因此以下將針對得被害人承諾、緊急避難做詳細討論，重點將 會放在其意義、法理基礎以及要件組成上，因為在法理基礎的選擇是一個價值的 決定，但是透過要件的不同針對推測承諾與兩者做出的比較，才是真正較為客觀 的認定方式。
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