CHAPTER 7 重新檢討推測承諾
7.1 推測承諾作為得被害人承諾補充類型
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CHAPTER 7 重新檢討推測承諾
這一章將實際討論推測承諾作為得被害人承諾，或是緊急避難下位類型會產 生的效果，以及因為效果的不同，對於前述章節確立的個別主觀利益視角原則，
究竟會是符合或是違背，藉由假設推測承諾所處下位類型的不同，改變推測承諾 之中相關要件的適用，其中最主要的部分就是推測意願所適用的標準，到底應該 採取單純的利益衡量，或是被害人意願的推測，若是認為推測承諾是得被害人承 諾的下位類型，基於保護被害人自主，以及個別主觀利益視角的理由，應該會傾 向使用推測被害人意願的方式，維持被害人自主至上的原則；若是認為推測承諾 是屬於緊急避難的一種，則無需判斷被害人意願，僅需進行與緊急避難相同的利 益權衡即可。
7.1 推測承諾作為得被害人承諾補充類型
首先，將推測承諾假設為得被害人承諾的下位類型，這也是台灣與德國學說 的多數看法，認為因為現實承諾不能取得，為了保護被害人的利益，基於被害人 也會希望如此承諾的假設，也就是行為人對於被害人，在當時情況下的意願可能 性判斷497，所謂推測承諾，便是推測之得被害人承諾。
7.1.1 推測承諾侵害被害人意願
推測承諾作為得被害人承諾下位類型的觀察，首先是其與得被害人承諾的要 件多數相同，只有一個部分不同，即不存在真實的承諾，並造成使用情境的不同。
得被害人承諾並不限制發動的情況，但是在推測承諾為他人利益類型的情境下，
大多具備一定的危難程度。不過最主要的問題還是在承諾的存在與否上，主張此 一看法的學者，認為意願的推測，實際上是在協助被害人的自主實現，使得在意 識不清，或是不能及時獲得意願的情形，被害人的自我決定不能加以貫徹，也因 此，在意願推測的要求，多主張被害人的可能意願才是最重要的判斷基準，此時，
客觀上的利益並不是一切的標準498，相反的，被害人的需要、願望、興趣、價值 觀才是判斷的基準，即便根據被害人相關過往經驗做出的推測，將會與利益權衡 標準下的結果相反，甚至會被社會看作是不合理的想法，也無損推測承諾的正當
497 Wessels/Beulke/Satzger, AT, 43. Aufl., 2013, §8, Rn. 381.
498 Rengier, AT, 2009, §23, Rn. 58.
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性，並且正恰恰是這種反於利益權衡的判斷，顯現出自主的價值。
從這樣的出發點思考推測承諾的價值，其實是很直觀的想法，因為自主的保 護很重要，法益處分的保護很重要，所以對於相關承諾的阻卻違法，應該要給予 更全面的保護，在相關法益侵害的情形，如果要以被害人的承諾為合法基礎，即 便是無法取得承諾的情形，也不應該隨意的輕忽被害人意願在事件或行為類型中 的重要性，因此透過法律的擬制，根據過往經驗，以及對被害人理解的推測，找 到較為可信的基礎，讓法益的拯救或是處分，不因為被害人的一時表示不能，而 失去實踐的機會，並希望透過假設意願的方式，補強缺乏的實際意願，而不因為 不具備被害人意願的要件，就直接的使用客觀利益權衡凌駕個人意願，使得個人 自主、法益處分的權限輕易的被社會所收走。
但筆者認為這樣的想像過度美化保護所帶來的效益，以及輕忽推測意願的危 險性。首先是保護的部分，針對個人自主的保護，上位概念可以提升到人性尊嚴 的保護，因為保護客體的高價值性，使得保護的規定似乎不可變動，若是不允許 保護，各種撻伐的聲音可能都會接踵而來。若只因為個人自主在現代自由主義的 影響下，具有崇高的地位，就彷彿所有保護個人自主的規定都不能夠被更動，或 是檢討，這樣的做法將會使得個人自主在無形之間，反而有被侵害的可能性，因 為並不能排除，宣稱是保護個人自主的規定，其實限制了個人自主的可能性，這 是對於相關保護個人自主規定的危險性之一。
再者就是推測承諾之中最為核心的要件，對於被害人的意願假設，若主張推 測承諾屬於得被害人承諾下位類型，則會認為透過推測，可以保障被害人個人意 願的實現，因此該要件的判斷，要以被害人的各種因素加以佐證，不應該單純使 用利益衡量判斷，因為此時涉及的是被害人對於法益的偏好，而不是社會連帶的 利益救助499。但這就出現邏輯的矛盾，如果被害人的意願相當值得尊重，但卻 又允許行為人推測，如此的規定真的是合理的嗎？如果真的尊重被害人的個人自 主、自我決定、法益處分權，允許他人介入個人法益領域的行為，就與其保護的 宗旨相違背，一個人的自主，不一定會導致如何的結果，這是自由的有趣之處，
其珍貴的地方就在於每個人都可以自由地選擇，剝奪其選擇的機會，並且主張這 是被害人應當會做出的決定。筆者認為這樣的干預，實在地剝奪個人自主的空間，
其強硬的要求被害人在不能表達意願時，打開個人聖堂的門，允許行為人進入，
姑且不論干預之後的法益情形，個人自主在被害人意願被假設的剎那，就已經蕩
499 Roxin, AT, Bd. 1,4 Aufl., 2006, §18, Rn.5.
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然無存，如果是其他的保護價值，透過介入的方式干預侵害的過程，或許可以找 到正當基礎，但是，在主張個人自主為阻卻違法基礎的得被害人承諾之中，如果 連最為重要的個人意願，都可以被他人所推測，那麼其阻卻違法所憑藉的正當性 將無所附著。在推測承諾的情形正是如此，省略得被害人承諾最為重要的要件，
並認為可以假設該要件，但是自主本身是一種不受干預、不受他人任意決斷的價 值，若是允許個人自主由他人決定，那已經說不上是個人自主了。
一個人在做決定的時候可能考慮很多因素，也可能什麼因素都不考慮，旁人 無從得知，對於同樣類型或是同一件事情，一個人可能每次的決定都不一樣，因 為每一次的決定都是未知的，好比一個醉漢走在路上，永遠不能知道他的下一步 是往左還是往右，但自主的可貴之處就是每一次都是新的選擇，每一次被害人都 可以為自己下決定，並且具有隨時改變自己人生的能力與機會，推測承諾的假設 意願，將被害人的行為看作是可預測、可評估的線性函數，但人是一種隨機、改 變的生物，要如何確認昨天的被害人和今天的被害人具有一樣的價值觀、一樣的 心智基礎，也許經過重大的生命事件之後，被害人對於事情的看法有了極為劇烈 的改變，這一些改變，社會他人或許無從得知，甚至不需要使用重大事件作為舉 例的基礎。例如：一個人的中餐要吃什麼？當一個人坐在餐廳中看著菜單的那一 剎那，即便他過去十年每天中午都到一樣的餐廳、一樣的位置、點一樣的菜餚，
有誰能夠保證今天的這一次點餐，仍會是一樣的選擇，如果不能夠加以確定這樣 的假設，推測承諾的作法更應該無法被證成，因為人的決定就是具有隨機、不可 知的特性，允許假設被害人的承諾，不僅無法百分之百的確保假設的成功性，還 會徒增推測錯誤的情形發生。
再者，允許推測承諾就等同預設被害人意願可知的立場，但此一邏輯與得被 害人承諾相矛盾，原因在於得被害人承諾要件上，要求每次的侵害行為都要有獨 立的意思表示，因為涉及法益的重要處分，所以要求被害人次次為之，這樣的立 場，實際上隱含被害人對於每次的決定，都有改變的可能，也因此和推測承諾可 知的線性關係相違背。
在假設的過程與結果中，被害人的選擇權被加以剝奪，不管最後的結果被害 人是否同意，可以確定的是被害人的意願、被害人自我決定已經完全的不存在，
這樣的結果，與一開始推測承諾作為得被害人承諾的下位類型，所主張的價值保 護，達到完全悖反的結果，也因此推測承諾在結果上，具體而實在的侵害個別主 觀的利益看法。
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7.1.2 不合理的容許風險
主張推測承諾作為得被害人承諾下位類型的學說，認為行為人只要基於事前 的合理判斷，有充分的理由認為被害人應會如此承諾，即便事後被害人提出，這 並不是他的真實意願，行為人的干預行為仍然可以阻卻違法，並不會因為被害人 事後提出的反對意願而有所影響，換句話說，一個主張保護被害人意願的阻卻違 法事由，即使事後發現該行為違反了被害人的意思，一樣可以阻卻違法，這在邏 輯上有點奇怪。而且在推測承諾的設計上，並沒有因為事後被害人的意願被了解，
而產生任何法律效果的不同，亦即，推測意願的準確性沒有被參酌在要件之中。
只要有合理假設，就可以阻卻違法，對於被害人而言，完全沒有置喙的餘地，只 要自己陷入無法為相關意願表示的情況，就有機會被他人任意地干預法益，在其 干預行為確切的違反被害人意願時，推測承諾卻主張，這樣的行為依舊可以阻卻 違法，令筆者相當不解。
有學者提出，推測承諾在這種錯誤推測的情形，正是其阻卻違法正當化基礎 的理由。在現代社會之中，有許多的風險被社會所容許，而這種容許風險的概念 不僅僅出現在構成要件中的客觀歸責理論判斷，就像交通行為雖然具有一定的風 險，但是在遵守相關規範的行為下，是被允許的，在違法性的階層，也有例外適
有學者提出，推測承諾在這種錯誤推測的情形，正是其阻卻違法正當化基礎 的理由。在現代社會之中，有許多的風險被社會所容許，而這種容許風險的概念 不僅僅出現在構成要件中的客觀歸責理論判斷，就像交通行為雖然具有一定的風 險，但是在遵守相關規範的行為下，是被允許的，在違法性的階層，也有例外適