CHAPTER 3 得被害人承諾
3.3 得被害人承諾的法理基礎
3.3.2 自我決定權的憲法觀點
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人的尊重就是一種重大的利益，這種利益不受到法條上的限制，為了要尊重個人 自主，行為人的行為所造成的風險高度可能被大幅度的容許137。
因此得被害人承諾作為阻卻違法事由，其正當化的基礎可能有二，一個是被 害人承諾在多數情形代表被害人最高的利益決定，另一個是被害人的自主利益，
基於這兩個實質的利益觀點，行為人在得被害人承諾侵害法益的情形，行為即便 造成被害人承諾外的法益侵害，其作為阻卻違法事由的容許範圍仍會因為涉及被 害人自主實現而大幅度地擴大，最終要面對的問題依舊是自主利益與生命利益的 拉扯，就目前多數學說而言，仍然是對於生命利益的保護多一些，對於自主利益 的保護保持較為保守的態度138。
3.3.2 自我決定權的憲法觀點
以德國而言，得被害人承諾之所以可以阻卻違法性，有除了利益或是自主觀 點外更為上位的憲法規定。德國基本法第一條第一項，人性尊嚴不可侵犯，尊重 及保護人性尊嚴為所有國家機關的義務。為保障人性尊嚴，其中的內容包含個人 如何自處以及對於自我負責，亦即自我決定權。論者指出關於自我決定權的明確 使用，最早可以見於德國聯邦憲法法院的人口普查判決中，法院闡述基本法秩序 以人性尊嚴為核心，個人是社會之中自由並且自主決定的成員，而透過德國基本 法第二條第一項與第一條第一項為保障方式，故自決權的保護是藉由一般人格權 保障為之，並且其具體化人性尊嚴的保護139。
所謂人性尊嚴指的便是人的尊嚴、個人的尊嚴，或是人類的尊嚴。一般認為 人性尊嚴的想法除可溯追到西方基督教神學的思考，以及接續啟蒙運動產生對於 天賦人權的想法，更重要的原因在於二次世界大戰時，對於人類殘忍的反省而來，
由於納粹對於人的所作所為，制定基本法之時，立法者便有意識的將人性尊嚴放 置於基本法之第一條，致力予所有人相同的尊嚴，以避免過去種種的惡行再次出 現於人間140。 同時人性尊嚴在許多相關憲法學著作之中都被賦予最為崇高的意 義與地位，例如最上位的憲法原則、位居憲法的高層、憲法的基本秩序、憲法中 的最高規範等等，都是對於人性尊嚴概念的描述，無論是最上位的價值、規範甚
137 黃榮堅，同前註書，頁 346。
138 黃榮堅，同前註書，頁 354。
139 黃郁珊，〈被害人許可對於犯罪成立之影響-‐以承諾與同意他人的危害為中心〉，國立成功大學
法律學研究所碩士論文，2012 年，頁 17。
140 陳品錚，〈論人性尊嚴之憲法意義-‐以德國基本法第一條第一項為基礎〉，國立中正大學法律學
研究所碩士論文，2010 年。頁 27。
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或原則，人性尊嚴以一般化的個人權利成為社會生活、國家體制之下判斷價值正 當性的有效支點，就人性尊嚴作為憲法最高指導原則而言，最主要的任務就是拘 束國家行為，並且實質保護人性尊嚴141，人性尊嚴的內涵可以從以下各點述之。
3.3.2.1 人本身即是目的
康德（Immanuel Kant）提出把人作為目的，對於人性尊嚴的內涵闡釋發揮深 厚的影響，以理性為本質，並要求道德上自治的重要準則，自治是身為人的基礎，
透過自治才可能成為目的本身，而非僅僅作為他人的工具。人是由獨一無二的個 體所形成，沒有任何的個體可以被完全類化，每個人都有其不可替代性，人性尊 嚴所追求的尊嚴並不是人類的尊嚴而是個人的尊嚴，若參酌國家與社會的因素，
可以推演出人應該先於國家與社會而存在，換句話說，人類不是為了他人或其他 組織甚或意志的共同而存在，不能僅僅作為一種工具性的存在，在一定的範圍內，
個人必定擁有其他主權不能侵犯的聖堂，在聖堂之中只有自己能替自己制定規則。
國家的存在是因為人民希望其存在，並不是相反過來，人民為了國家的意願而存 在。只要了解每個人、每個個體都是自己存在的一種目的，就可以了解人性尊嚴 最重要的內涵142。
3.3.2.2 自我決定權是人性尊嚴的核心
自我決定的概念是相對於他人決定而存在的，因為自己是自己本身之目的，
所以在一定的個人範圍內的事務，應該由個人加以決定。Günter Dürig 認為人性 尊嚴是指當一個人，被貶為客體或一個物體，僅僅作為一種手段或是可代替的事 物時，人性尊嚴已經遭到傷害，該物體公式被德國聯邦最高法院廣為採納。Albert Bleckmann 認為人性尊嚴與自治是每個人可以在其行為與決定上有自我決定的自 由，並且任何人都可以享有這種自由，平等且自由的每個人，都可以自由發展其 人格並且自由的決定其生活方式、未來目標。人性尊嚴的理念仰賴個人為基礎，
以確保個人的自主性高於國家的價值，每個人、每個獨立的個體都有可得支配的 獨立生活領域，並以此作為個人自主性的原則，個人的自決空間是屬於國家與社 會制度下，保護個人獨立的最後一道防線143。
141 李震山，《人性尊嚴與人權保障》，四版，2011 年，頁 18-‐19。
142 李震山，同前註書，頁 11-‐12。
143 李震山，同前註書，頁 14-‐15。
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3.3.2.3 人性尊嚴存在於每個人
人性尊嚴的權利存在於每個人身上，不應該因為年紀或是心智的成熟度而有 不同，即便是心智能力有所缺陷者，同樣必須被看作是權利主體，也許心智有缺 乏的人對於自己的掌握度不及於一般人，不一定有相同於一般人的思考能力，但 這並不代表可以抹滅其身為人性尊嚴主體的權利，一旦對於人有所分等，對於人 性尊嚴的權利有選擇主體的可能性，那些被視為非人的主體就會喪失人性尊嚴的 防線，為此，絕不能因為人的本質不同而有不同的人性尊嚴保障144。
3.3.2.4 自我決定權與基本權的放棄
因為自我決定權的保障，對於許多基本法中所保護的基本權，依照其不同的 性質，產生放棄的可能性。基本權的出現以及對於基本權的保護，除了保護個人 不受國家行為或是他人侵害的威脅，也保護自我限制的自由，為保障自我決定權 的實現，則必須肯定基本權的保護並不是保護完整，而是保護支配使用的可能，
即便個人行使基本權的方式是放棄對於該權利的保護，仍然是在自我決定權的支 配範圍下，然而自我決定權在實定法上並非包山包海，最明顯的就是針對重大身 體法益以及生命法益的不可放棄，刑法上的規定。對於自我決定權產生實質的限 制145。
對此學者提出自我決定權在放棄基本權利保障時的使用有以下的特徵146：
3.3.2.4.1 個人專屬性
處分權人必須具有權利的處分權，處分之內容是屬於處分權人所能支配的範 圍，該範圍必須僅是涉己行為而與公共無關，例如人格權的範圍就是屬於私人領 域的權利。
144 李震山，同前註書，頁 15-‐16。
145 李震山，同前註書，頁 180-‐181。
146 李震山，同前註書，頁 181-‐182。
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3.3.2.4.2 自願性
處分權利時意志是自由的，並沒有任何強制、詐欺、錯誤的情形，若是涉及 無意識或是無行為能力人，則是該代理權人的意志有沒有瑕疵的問題。
3.3.2.4.3 個案性
放棄權利的決定必須是針對每一次的具體案件為之，並不能就相類的狀況做 出通案的判斷，因為所涉及的是重大的人性尊嚴，不能夠透過一次性的決定，剔 除往後自我決定的可能。
3.3.2.4.4 暫時性
就基本權的放棄而言，並不是永遠的放棄，若是在放棄權利的行為過程中有 改變的念頭，則可以隨時撤回承諾。
3.3.2.4.5 有限性
不能因為自我決定權的理由，就使得基本權的放棄毫無止境，為保障自我決 定權長久的實現，以及人性尊嚴的基本價值，勢必不可能無止境地允許基本權的 放棄，就目前我國刑法的規定，生命和重大身體法益就是一道處分門檻。
如上所述，對於基本權之放棄，僅不過是支配基本權的一種方式。自我決定 權，在德國基本法可以從人性尊嚴的保護推導而出，作為具體化人性尊嚴內涵的 自我決定權，在其他的法領域之中，一樣必須受到尊重，在刑法中自我決定權的 保護不僅在特別的構成要件有所規定，違法性中的得被害人承諾，即是對於自我 決定權在刑法之中的一般原則，法益的保護是刑法原則，但是遇到自我決定權的 實現，也必須做相應的讓步，由此可知得被害人承諾的法理基礎可以從自我決定 權而來，不過在刑法中自我決定權往往轉換為法益處分權以具體實現其自我決定 的權利，以下將討論在刑法之中具體的自我決定權，及法益放棄處分權。