CHAPTER 4 緊急避難
4.3 緊急避難的法理基礎
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是欠缺衡平性的情形，做出減輕或免除其刑的描述，事實上，即便避難行為有上 述缺失，本就不一定成立犯罪，此處的情形只不過是描繪部分情況，而不代表避 難行為過當就一定成罪且只能免除其刑241。
4.3 緊急避難的法理基礎
緊急避難因為定位的不同，而在法理基礎上有不同的發展，從寬恕罪責的一 致理論到阻卻違法的一致理論，以及最後成為通說的區別理論，因為主張的法律 效果以及定位的不同，從而造成對於避難行為性質認定的不同，以下將討論緊急 避難在不同定位上所具備不同的法源基礎。
4.3.1 康德法權理論
在支持寬恕罪責的一致理論下，最為有力的正當性探討應該是康德所提出的 法權理論，在法權理論的討論下，緊急避難將危難轉嫁給無辜第三人與以個人為 中心的法律體系產生衝突242。
學者指出，康德道德形上學之中，對於緊急避難相關的諺語，提出明確的立 場，康德反對緊急時沒有誡命的看法，認為並不可因為緊急危難，即可以把不法 行為轉換為合法行為，以木板漂流案為例，船難發生使兩名乘船的人都面臨死亡 的危難，此時其中一人為拯救自己生命，爬上其中一片船難殘骸，並將另外一名 已經爬到殘骸上的落難者踢落，在此案例中，屬於生命法益與生命法益兩者之間 的權衡情形，康德雖然不認為因為緊急就可以使得踢落他人的行為合法化，但是 康德也同樣認為不應該用刑法處罰行為人，原因是即便透過法律處罰、威嚇，也 不可能產生比船難當時更為嚴重的效果，透過一個不確定會發生的惡害（法院判 決）是不可能產生比現實危難（船難）更為可怕的的恐懼，拯救自己生命的行為 應該是被評價為不可罰而不是不違法243。因為處罰緊急避難無法發揮刑法上的預 防效果，所以不應該處罰，同時正當防衛與緊急避難兩者是不同的，因為正當防 衛的目的在於保存自由，並對於不法的攻擊者給予適時的回擊，正當防衛因此可
241 黃榮堅，《基礎刑法學（上）》，三版，2006 年，頁 279-‐280。
242 王效文，〈刑法中阻卻違法緊急避難的哲學基礎〉，《政治與社會哲學評論》，26 期，2008 年
9 月，頁 173。
243 王效文，同前註文，頁 174。
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以作為阻卻違法事由，但是緊急避難相對於正當防衛，卻是給予無辜第三人攻擊，
若是認為緊急避難與正當防衛都是合法行為，於理不合244。
為理解康德認為緊急避難不能作為合法行為的原因，必須了解法權理論的內 容，學者指出，康德中心概念在於自由，每個人都有自己的價值觀，對於自己的 生命有許多追求的目標，並且可以自由設定目標的先後順序，與他人所追求的目 標不一定要相同，同樣地也不一定要不同，但對於目標的設定，則必須是自由的，
在大家的目標都不相同的情形，因為以自由為中心，所以無論如何不該強制他人 接受自己的目標，沒有人生任何目標是可以崇高到具有強制他人實現的可能245。
學者指出，從涉己行為以及涉他行為所形成的個人領域之間，可以發現每個 人都應該有一個領域，在領域之中的主權完全屬於個人，沒有他人可以加以侵入；
同理在該領域之內發生的事情，也應該僅屬於個人自我加以負責，不該透過對於 他人權利的干涉來處理，也就是說，不受他人干預的要求，同時也應展現出不將 自我遭受危難轉嫁給第三人，而緊急避難一方面希望保持個人領域的淨空，另一 方面卻希望侵入他人領域維持自我權利，這在邏輯上是不相通的246。
學者認為，受到康德法權理論的影響，費爾巴哈所採取對於緊急避難的看法 就是寬恕罪責的處理方式，因為緊急避難行為不應該是權利行為，而在避難行為 之下的刑罰威嚇同樣的也不能發揮功用247。
從法權理論以及預防理論所主張的刑罰必要性問題，檢討緊急避難行為的適 法性，其認為避難行為是不法的行為，因為干預無辜第三人的利益，僅因為自己 的利益就要求他人犧牲利益的想法並不能通過法權理論之中對於個人領域的檢 驗；然而這並不代表緊急避難是刑法要處罰的行為，從刑罰的必要性以及刑罰的 目的出發，認定避難行為雖然不法，但因為無處罰必要性而從罪責加以排除處罰，
緊急避難，之所以可以不罰，其實是對於期待可能性的缺乏。
在罪責阻卻的基礎上，則有心理壓力理論以及雙重罪責降低理論作為罪責可 以寬恕的理由，在康德的法權理論下，大部分是強調避難行為不能夠阻卻違法，
以及從刑罰發動的理由去斟酌避難行為的處罰必要性，但缺乏正面描述避難行為
244 王效文，同前註文，頁 175。
245 王效文，同前註文，頁 176。
246 王效文，同前註文，頁 178。
247 王效文，同前註文，頁 178。
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人罪責的本質，也就是對於罪責之所以可以阻卻的實際理由，在上述討論中並沒 有提及。
論者指出，心理壓力理論認為緊急避難時，避難行為人的行為基礎是建立在 精神與理性的特殊情形，理解能力以及依其理解而為行為的控制能力都不似平常，
而具有類似於精神障礙的效果，也因此可以對於行為人的罪責有所阻卻的功能248。 期待可能性的意義就是要求行為人具有完成社會對於行為人期待行為的條件，只 有具備條件，刑罰的發動才有正當基礎，在緊急危難的情形，行為人的認知以及 控制能力都會有所降低，社會對於危難時的規範遵守程度，當然也會有所改變，
也因此緊急避難之所以可以寬恕罪責，其實是基於期待可能性的降低而來。
雙重罪責降低理論則是從心理壓力理論的基礎延伸，論者認為，首先是和心 理壓力理論同樣對於期待可能性降低的部分，因為危難狀態，創造出社會降低行 為人遵守規範的期待，所以避難行為人的罪責因而具有阻卻可能；另外一個觀察 視角，則回到避難行為所產生的行為非價以及結果非價，在這裡暫且先不討論刑 法規範所要針對的是行為非價或是結果非價，首先是結果非價的部分，因為在結 果上也的確減少了法益的侵害總量，在沒有避難行為介入的情形，法益的侵害幾 乎是一定會發生，在避難行為介入後，雖然仍有法益的侵害，但受損程度明顯較 沒有避難行為來得小；而從行為非價的角度觀察，避難行為與一般法益侵害行為 相比，避難行為非價的程度也比較低，從以上兩點可以看出避難行為在刑法上非 價的必要性都比一般法益侵害行為來得低，而從不法與罪責的對應關係，又可以 推導出較輕微的不法對應較輕微的罪責，也因此避難行為的罪責可以被寬恕，效 果上可以減輕甚至阻卻，所謂的雙重罪責降低便是如此，透過不法對應罪責，避 難行為所具有的罪責本來就比一般侵害行為來的小，再從行為人的期待可能性因 為危難被減輕而產生第二次的降低，兩次的降低罪責，導致了緊急避難可以寬恕 罪責的法律效果249。
4.3.2 效益主義
支持阻卻違法的一致理論，則以效益主義作為論述核心，從效益主義切入的 原因，在於緊急避難要求嚴格的法益衡量，以德國規定為例，其要求拯救法益明 顯優於犧牲法益的情形才有可能主張合法的避難行為，從而可以知道利益的保護
248 陳奕廷，〈寬恕罪責事由及其錯誤之研究-‐以緊急避難為中心〉，東吳大學法學院法律學系碩士
論文，2010 年，頁 61。
249 陳奕廷，同前註文，頁 61。
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在要件上有重要的地位。有關於效益原則的完整敘述會在第5 章討論法律家長主 義時著墨更多，在此只簡單的描述效益主義，其認為一個道德上對的行為就是能 夠產生社會上最多利益的行為，行為的價值可以透過同樣的標準進行衡量，對於 行為的判斷也僅從其後果觀察。
因為緊急避難的行為對於社會利益質與量有所拯救，即便避難行為對於第三 人的利益有所減損，只要被拯救法益能夠比被犧牲法益來得多，對於社會而言就 會是道德上正確的行為，也因此不會是違法行為。另外，學者認為效益主義隱含 結果主義以及集體主義的色彩，就結果主義而言，強調行為價值的判斷對象是行 為結果，並且要求達到利益最大化的標準；就集體主義部分，則是認為效益主義 的判斷不僅僅以個人為判斷對象，而應該以社會整體利益衡量為標準，單一個人 的利益增減只是社會利益計算的其中一個因素，而不是作為最後的衡量結果250。 也因此即使緊急避難侵害了他人的法益，只要被拯救法益的利益量大於被犧牲法 益，整體社會就能夠獲得較大的利益，也因此可以正當化避難行為。
雖然效益主義可以替緊急避難法益權衡找到一定的論述基礎，然而依據效益 主義作為正當化基礎，仍然有論理上的瑕疵。首先依照效益主義對於利益量的計 算，被拯救法益並不需要明顯大於犧牲法益，只要利益量的計算尚不至於成為負 值，就具有避難行為的正當性，但單純的效益主義沒有考慮到，避難對象是無辜 第三人的攻擊型緊急避難，所受到的侵害，而過度重視社會利益量。緊急避難從 個案規定到一般抽象規定，都沒有放棄的前提就是緊急狀況，在效益主義的敘述
雖然效益主義可以替緊急避難法益權衡找到一定的論述基礎，然而依據效益 主義作為正當化基礎，仍然有論理上的瑕疵。首先依照效益主義對於利益量的計 算，被拯救法益並不需要明顯大於犧牲法益，只要利益量的計算尚不至於成為負 值，就具有避難行為的正當性，但單純的效益主義沒有考慮到，避難對象是無辜 第三人的攻擊型緊急避難，所受到的侵害，而過度重視社會利益量。緊急避難從 個案規定到一般抽象規定，都沒有放棄的前提就是緊急狀況，在效益主義的敘述