CHAPTER 5 法律家長主義
5.3 反對法律家長主義
5.3.3 Joel Feinberg 的柔性法律家長主義
5.3.3.3 個人主權及其界限
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證立，無非就是在傷口上灑鹽，告訴當事人其自主不值一顧。哲學家們把這種權 利，這種一個人不可侵犯的聖堂空間定義，所使用的辭彙就是個人自主（Personal Autonomy），其中 Autonomy 來自於希臘文中的 Self 以及 Law、Rule，從字面上 就是自我的管理、自我的統治，自己制定自己的遊戲規則，自治概念在個人觀念 上還不是最為人所常見的使用領域，在機構管理、國家治理上，才是其主要發揮 的範疇434。
在實現個人自主時，自主的權利、條件、能力缺一不可，但最為重要的便是 自主的能力，因為自主的能力必須先於權利和條件存在，權利和條件才有成立的 可能。能力作為一切之本，究竟什麼是自主的能力？最簡單的解釋就是具有做出 理性決定的能力，一般而言不會認為嬰兒、精神病患、精神障礙、昏迷的人具有 這種能力，但除此之外，幾乎是所有人都被認為具有理性判斷的能力，在法律上 常使用的詞彙便是適格，哪些人具有自主的適格便是需要討論的。然而適格所套 用的概念是存在判斷，在自主能力的判斷上，是一個程度的問題，並不能類比使 用適格。
5.3.3.3 個人主權及其界限
Feinberg 認為，法律家長主義是不適當的干預，會減損到個人主權的範圍，
透過個人福祉的理由替代個人自治的至高價值。無論是要提升個人善、增進個人 健康甚至是個人未來的選擇，對於干預個人主權的事實不會改變435。
個人自主的範圍可以想像是人自己的身體，這是人最能直接掌握的部分，再 者，最為人所知的自由限制原則，傷害原則的想像一開始也是針對身體出發，判 斷一個人有沒有身體上的傷害，但難道個人自主的範圍僅僅只有身體嗎？如同國 家主權一般，除了土地以外，海岸線和其一定範圍之內海域，或是相關的領空範 圍都是外於土地但與土地緊緊相依的權利範圍。或許個人自主的主權範圍可以類 比，例如除了身體以外，緊連身體的呼吸空間，就是一個不錯的想像方式，這個 空間會因為身處環境不同有不同的效果，例如當一個人決定踏入公共空間，就無 法主張什麼外於自己的空氣領域。但在家中，在一個自己具有絕對處分權的地方 就不同，因為除傷害一個人的身體可以引起自主的侵害之外，未經同意的侵入個
434 Joel Feinberg, "Harm to self: The moral limits of the criminal law." , 1986, p27.
435 Joel Feinberg, “Harmless wrongdoing: The moral limits of the criminal law “, 1988, p.xviii.
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人領域無非就是對於隱私權的嚴重侵害，此時的隱私權空間也應該被放入個人自 主的範圍之內436。
但個人自主最重要的自我決定，還沒有包含在上述的範圍之內，一個人自由 的決定吃什麼、自由的去想去的地方、自由的決定那些資訊揭露給他人，一個人 如何活出自己的人生，如何自己做出重大的人生決定、要選修哪些課、要不要繼 續就學、要信仰什麼宗教、要不要結婚、要和誰結婚、要不要有小孩，面對自我 決定在個人自主的重要性，因此在範圍的界定上自我決定必須包含在內。
那除了身體、隱私、財產、和人生重大決定外，還有什麼界線可以協助找出 個人自主的範圍？Mill 提出的涉己決定，是一個很不錯的方式，但問題在於，人 不能成為孤島，不可能和他人拉出足夠的距離並阻止每個決定下的漣漪效應，話 雖如此，但我們還是能夠去描繪出單純的涉他事件與主要是涉己的事物上的兩者 界線。對於支持法律家長主義的論者而言，個人自主的範圍並不那麼重要，反而 是反對的人要努力地找出不可侵犯的聖堂，而對於法律家長主義的論者而言，即 使真的要找到個人主權的界線，也不會是以自主為脈絡，而會是以個人實際利益 或是善的追求為相關的準繩437。
個人善或稱個人福祉，其概念與個人利益緊緊相連。但利益會隨著每個人的 喜好不同而有所浮動，因此應該是沒有任何一種對於個人福祉的說法，可以適用 到整體人類。但是多數的哲學家認為，還是可以找到一種身為人就會在乎的自然 利益（彷彿就像自然權利一樣，有著自然利益的存在），而最後這些哲學家給出 的答案就是自我的實現，當然自我實現與自我治理（個人自主）是不一樣的，但 兩者的關係又是如何？如果自我實現作為一種普世的自然利益，那麼也許其與個 人自主的關係，可以被看作是手段與目的之間的連結438。
實際上，個人的自我實現，與個人自主之間，可以有數種關係。首先對於家 長主義論者而言，所謂的個人自主或自我決定只是個人利益，也就是自我實現的 衍生權利，只有在達成自我實現的前提下，才具有自我決定的權利，換句話說，
自我決定只是一種工具性的存在。再者，兩者不是工具性關係，但是當自我決定 造成的損害大於外在干預的傷害時，可以將個人福祉優先考慮而介入個人自主決 定的選擇之中，這樣的做法也是 Mill 所願意去接受的，從其效益主義的態度以
436 Joel Feinberg, "Harm to self: The moral limits of the criminal law." , 1986, pp.52-‐54.
437 Id. at. 55-‐57.
438 Id. at. 57-‐58.
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及針對特定例子的讓步可以知道某種程度上 Mill 會願意擁抱部分家長主義的做 法。接著則是針對個人自主一方立場傾斜的看法，此立場認為，個人自主與個人 利益是分屬兩種不同的重要權利，而且兩者相互獨立，為了你好所以介入你的選 擇，在沒有證據支持介入比較好的條件下，介入的行為就先侵害個人主權領域，
他人不得干預個體的選擇是因為此生此命歸他有，非自己不得決定，更把個人自 主的重要性拉高於個人福祉。最後一種看法，針對個人自主和個人利益兩種價值 做出妥協，認為自主並不是利益的衍生物或是更高於利益，而是具有合作的關係。
在大多數的案件中，交由當事人自行決定，往往是符合當事人最佳利益的，但在 自主與利益並不吻合的案件中，則必須想辦法達到兩者的平衡。這樣的想法並不 會讓自由主義者滿意，原因在於在單純涉己的事項上，也有可能會有介入決定的 情形，兩者相互平衡的方式則可能有下列四種可能，首先，則是在結論上尊重個 人主權，認為提升一個人的利益，最好的辦法就是尊重個體在涉己事務上的決定，
雖然在個人自主的根基上不認為和個人福利有什麼衍生關係，但在結果上就是承 認了個人主權的重要性而且不該干預；第二種可能，在兩者不同調的情形下，個 人福利有最大的優先性；第三，個人自主擁有絕對的優先性，但是還是有介入的 可能性，只要是為確定當事人的同意是否真摯、行為是否自願的介入行為，都是 被看作是合理的，但並不是為當事人的利益而是為確認當事人的自願性是否足夠，
這個觀點又被 Feinberg 稱為柔性家長主義策略；第四，在不能平衡的情形，直覺 的判定何者應該優先，考慮案件相關的因素，這算是某程度的剛性法律家長主義，
但因為是直覺判定，所以並不一定永遠都以個人福利為優先考量。
Feinberg 支持柔性家長主義策略，相較於其他學者稱其為柔性法律家長主義，
Feinberg 認為其並不是一種法律家長主義，而是實質保護自主的策略。因為這個 想法尊重個人自主的主權範圍，並實質的促進個人決定的價值，對於其他希望促 進個人利益的看法，Feinberg 認為並不尊重個人，一個人所選也許有害於利益，
但難道當事人會故意去選有害於自我的行為嗎？為什麼我們不該認為這是當事 人深思熟慮之後的想法，一個自願的想法卻被他人懷疑是否合理，表現出不尊重 個體的獨立性；若當事人知道有害，除了他可能有更長遠的考量之外，我們也該 肯認一個人有犯錯的權利、去做些愚蠢的事、去承擔風險等等，如果所謂的個人 自主只肯認理性、有意義的價值，那個人自主的意義就會解消439。
439 Id. at. 58-‐62.
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5.3.3.4 法律家長主義
法律家長主義是一個限制自由的原則，如同傷害原則一樣，只是位於自由與 福祉座標上的不同位置。法律家長主義認為透過刑法去預防行為人對於自身心理、
生理或經濟上的傷害是合理的。其中最重要的一個分類就是剛性法律家長主義以 及柔性法律家長主義，前者認為即便是完全自願的單純涉己危險事項，只要能夠 促進當事人自身的福祉，法律依舊有干預的正當性；而後者則被 Feinberg 認為不 該稱為柔性法律家長主義，應該稱為柔性反法律家長主義或是柔性法律家長策略，
因為根本算不上是法律家長主義精神的實現，在柔性反法律家長主義下，國家只 有在當事人從事高風險涉己事項，並非完全自願，或是暫時性的干預以證明當事 人具備足夠自願時，才能踏入個人主權領域進行干涉440。但柔性法律家長主義的 做法真的能夠被稱為法律家長主義，甚至是獨立成為一種自由的刑法限制原則嗎？
Tom L. Beauchamp 指出柔性法律家長主義事實上只是傷害原則的延伸，當事人在 不自願或是自願性不足夠的情形下，可以把當事人看作非屬於真正當事人自身的 另外一個主體，為防止這個主體對於真正當事人造成傷害而適用柔性法律家長主 義，因此就只是傷害原則的適用，保護當事人不受非自願當事人所做的非自願決
Tom L. Beauchamp 指出柔性法律家長主義事實上只是傷害原則的延伸，當事人在 不自願或是自願性不足夠的情形下，可以把當事人看作非屬於真正當事人自身的 另外一個主體，為防止這個主體對於真正當事人造成傷害而適用柔性法律家長主 義，因此就只是傷害原則的適用，保護當事人不受非自願當事人所做的非自願決