推測承諾的處理

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要有明確的被害人意願，他人就不能夠透過緊急避難或業務上正當行為要求被害 人只能生，但是在多數情形，只要被害人無法表示相關意願，就暫且認為被害人 想要被拯救，或是願意被干預，不過在拯救與犧牲法益主體同一的狀況，透過以 上的論述，發現得被害人承諾就是優先於緊急避難，只要有被害人的意願，就必 須尊重其對於利益的看法，確立了得被害人承諾的優先地位。  

6.2.4   推測承諾的處理  

從法律家長主義的討論之中，發現個人自主的重要性，以及個別主觀的利益 視角應該具備優先保護的概念，因為若不給予個人有足夠的發展空間，認為人之 所以存在世界只有一種價值、一種目的，勢必會走向極權或虛無主義，唯有承認 人生之中沒有一個確切的答案，沒有什麼是一定的，只有選擇是一定的。當放棄 了一元論的烏托邦世界，的確，等待人類的是各種的試誤，各種不確定，但這不 就是人之所以為人最重要的價值嗎？正是因為沒有什麼是一定的，每個人都具有 隨時改變自己的可能，對於自己的未來都有選擇的權利，比起虛假的秩序，筆者 更相信百花齊放的失序，更重要的是，一個人選擇某價值是因為別人提出，或是 因為經過自己的思考而後接受，兩者之差異不可謂不大，此外，若是接受一元論，

或是認為多數主觀，對於利益的看法可以成為圭臬，有著極大的危險性，因為常 常所謂「社會認為」、「社會說」，都只是一個人躲在所謂的社會包裝後面，假大 眾之名，行獨裁之實，為了讓社會大眾，對於此種虛假的獨裁有察覺以及抵抗的 能力，主張個人自主的優先性是必要的價值決定。  

哲學上關於法律家長主義的討論，不一定能夠直接作為刑法論理的基礎，雖 然可以成為指導方向，但是其正當化的理由仍然要從要件以及法理基礎中找尋，

才可以算是比較嚴謹的思考方式，在要件的比較上，可以發現得被害人承諾比起 緊急避難有著比較小的限制，雖然針對承諾能力有比較嚴格的規定，但是對於其 發動時間點並沒有特別的要求，相比之下，緊急避難不僅有危難的要求，對於其 避難行為的發動，也有嚴格的利益權衡限制，顯示出即便是多數主觀所在意的利 益評價，也只有在極端特殊的情形才能啟動保護的機制。而在利益權衡的自主原 則之下，更可以討論出緊急避難不單單是顧及多數主觀的利益視角，而是同樣的 顧及到被害人的法益以及被害人自主法益兩者，所以才會對於要求利益權衡之後 的結果必須有明顯的利益差距。因此可以確立得被害人承諾優先於緊急避難適用 的命題，更可以發現在被拯救與被犧牲法益主體同一的情形，優先適用得被害人 承諾而不是緊急避難；在法益主體不同一的情形，一樣透過轉嫁的方式，使得被 害人不一定要接受社會的連帶義務。  

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因此不僅是基於哲學分析出個別主觀的利益視角具有優先性，在阻卻違法的 要件設計上，同樣也展現出一樣的理念，那就是緊急避難所處理的是例外中的例 外，不應該過度的允許，在法益主體同一的情形，如果有被害人的意願，則要優 先尊重，在法益主體不同一的情形，則回歸原本的緊急避難，無需顧及被害人意 願，交由被害人自己決定要不要轉嫁法益危難，而無論是哪一種，刑法要件的設 定上都呈現出給予被害人一定的斡旋空間，無論是可以表達自我意願或是轉嫁該 法益的危難，對於個別主觀的利益視角保護的優先可以說是不遺餘力。至此，幾 乎可以肯認法益是自主保護的具體化，是對於自主條件的保護機制，刑法典的目 的就在於確保個人具有實現自主的能力。儘管自主本身不能客觀化認定，但是自 主條件卻可以客觀限定出種類，並在緊急避難被拯救法益類型呈現。  

從上述的討論可以知道，推測承諾在法益面臨危難情形，因為法益主體同一 的關係，希望盡量的使用個別主觀的利益視角判斷法益的拯救與否，學說之間主 張推測承諾是屬於得被害人承諾的下位類型，應該也是基於此道理，但筆者認為，

因為自主很重要，所以應該要去推測被害人意願的做法有所疑慮，且這樣的做法 實際上有一定的風險，也有學者認為推測承諾之所以可以阻卻違法，就是基於容 許風險的立場⁴⁹⁶，接受推測錯誤的可能性，但對於推測意願錯誤的情形，刑法 上給予的評價卻是不發生影響。換句話說，推測錯誤就是一種法律所容許的風險，

但是這樣的想法難道與尊重被害人的意願沒有牴觸嗎？一方面，主張被害人主觀 的重要性，希望在沒有明確意願的情形，從相關佐證事實推估，但是當行為人錯 誤推測已經明顯妨礙被害人自主，甚至同時侵害利益權衡結果時，法律給予的評 價卻是肯定這一做法，造成前後邏輯不一的狀況。因此，雖然肯定個別主觀利益 視角的優先性，但同樣的不代表推測承諾就屬於得被害人承諾的下位類型，因為 在保護價值確立的前提下，反而應該謹慎地，分別討論推測承諾要如何處理與解 釋，才能達到尊重個人自主的極大化。  

在這樣的理解下，有必要將推測承諾分別放到被害人承諾以及緊急避難的補 充類型觀察，也就是將推測承諾放到這兩種阻卻違法事由之下，分別討論對於其 所保護的價值，以及所確認出的個別主觀利益視角，是否能維持連貫的理論一致 性，於此應該可以找到推測承諾的適當定位。  

496   Roxin,  AT,  Bd.  1,  4.  Aufl.,  2006,   §18,  Rn.1,  

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