CHAPTER 7 重新檢討推測承諾
7.3 推測承諾不具存在必要性
7.3.1 推測承諾典型案例的處理
7.3.1.1 為他人類型
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7.3.1.1 為他人類型
A. 水管關閉案：
某甲看到出國旅遊的鄰居某乙家中不斷有水溢出，為了停止出水的情形，破 壞乙的門窗後，進入乙的房子，發現是水管爆裂後，隨即關閉自來水總開關。
在這個案例中，所處理到的是毀損以及侵入住宅兩種法益侵害行為，傳統上 以推測承諾阻卻違法，拯救的是房子相關的財產法益，且犧牲與拯救法益主體相 同，並可推測該鄰居應該願意承諾如此的侵害行為以拯救巨大的財產法益。
但如上所討論，筆者認為無論法益主體同一與否，皆不應該排除緊急避難的 適用可能，應該依照具體情形，先判斷有沒有得被害人承諾的可能，若無則考慮 使用緊急避難，在該案例中，因為鄰居已經出國，短時間之內無法聯繫，取得承 諾的時間以及房子受損的擴大，都使得無法考慮得被害人承諾的適用，接著討論 是不是可以使用緊急避難，就具體案例，危難存在，並且其避難行為可以通過利 益權衡的判斷，雖然涉及隱私法益，但是就隱私法益侵害的大小以及財產法益所 面臨的危難相比，對於隱私的侵害應屬合理，因而可以使用緊急避難阻卻違法。
若是在具體案例中，水管破裂的情形無法達到危難的要求，則會無法使用緊 急避難。過去可以透過推測承諾阻卻違法，在取消推測承諾後，同樣的行為卻有 可能具備不法。但是，不法不代表犯罪行為，犯罪是一個不法且有責的行為，即 便具有不法，在相類情形，也能夠透過期待可能性排除犯罪的成立，而這樣的方 式也更能夠展現出對於個人法益領域的尊重。
B. 火災滅火案：
和前述水管爆裂類似，某甲發現鄰居某乙的車庫冒出火光，為了停止火勢的 擴大，隨即破壞車庫與房子本體的連結處，以防火勢延燒。
這個例子和前述的水管關閉案相似，先考慮得被害人承諾，發現無法得到意 願，才考慮緊急避難的適用可能，具體危難存在，避難行為雖然破壞了車庫以及 主屋的連結處，但針對其連結處破壞以及整棟主屋燒毀的情形相比，利益權衡結 果依舊通過，因而可以主張緊急避難來阻卻違法。
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C. 移動家具案：
在突如其來的大雨天，某甲看到某乙的庭院中擺放了許多的木製桌椅，為避 免家具朽壞，某甲進入乙的庭院，將桌椅移動到有屋頂的陽台上。
這個案例中財產法益所面臨的危難，雖然不如水管爆裂或是火勢延燒那麼的 強烈，但是仍然對於桌椅產生一定的毀損可能，同樣認為，被害屋主的意願無法 即時取得，若是屋主的意願可以取得，或是透過事前的表示，其想要測試桌椅的 雨水耐受度，則以得被害人承諾處理相關的法益侵害行為。而以緊急避難的使用 來說，應該可以該當危難的要件，但是在利益權衡上，則不一定可以通過，因為 桌椅的價值不一而足，但是闖入他人庭院所涉及的住宅安寧法益，在法益質上是 高於財產法益的，因此必須針對桌椅的財產價值，具體判斷兩者法益的差量，若 是相當珍貴的檜木桌椅，則可能可以主張緊急避難而阻卻違法，若只是普通的木 製桌椅，則有可能不能主張之。
D. 擅自開信案：
某甲收到寄給同居友人某乙的信件，不巧某乙正在國外，為了避免因為遲延 造成某乙的損害，某甲開啟了信件。
在相關案例的處理上，推測承諾原則上否定開拆信件的合法性，因為秘密通 信保護個人的重要隱私，但如果同居友人之間、夫妻之間、老闆與秘書之間，總 是允許開拆其信件，則可以主張推測承諾，雖然單就這一次的開拆信件沒有表示，
仍然有足夠的佐證推測開拆信件的正當性。
在推測承諾放棄使用的情形下，開拆信件的案例基本上也不會有緊急避難的 適用可能，而在缺乏收信人的承諾下，行為人不再有主張阻卻違法的可能性，在 一般生活事實之中，其實並不會產生過度的刑罰擴張。因為仍然可能使用得被害 人承諾，阻卻共同生活或是事業經營之間的開拆信件之違法性，而不會造成過大 的影響，甚至因為需要有被害人的承諾，對於隱私的保障則更為全面，因此就開 封信件的案例，應該可以回歸得被害人承諾處理，在原本由推測承諾處理的情形，
開拆信件也是例外才能夠阻卻違法，如今以得被害人承諾判斷違法性的有無，其 實並不會有過度的限縮，因為若這些生活共同體針對開拆信件有一定的默契，本 就可以透過被害人承諾的方式阻卻違法，並不影響其生活行為。或有認為刑法具
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有最後手段性，對於阻卻違法事由的判斷應該盡量寬鬆，但即便具有不法內涵，
也不一定會成立犯罪，而依舊可能透過罪責作為防線，因此開拆信件的情形也不 會因為推測承諾的取消，而造成刑事案件量的急劇上升。
被害人承諾延伸的情形，在討論推測承諾也會一併處理的就是默示的得被害 人承諾，此時因為仍然有被害人的意願存在，因此不必使用推測承諾，例如某甲 行經書報攤，希望購買今天的報紙，但是老闆不在收銀台前，於是某甲放置與報 紙價格相應的金錢在收銀台後，拿了一份報紙就離去了，這種交易方式行之有年 並且被書報攤的老闆同意，因而並不需要使用推測承諾，因為現實就是存在被害 人真實的承諾。然而若是允許默示的被害人承諾，則很可能使推測承諾的起死回 生，例如水果攤上橘子以及價錢標示清楚，老闆因故不在攤前，顧客挑走兩顆特 別漂亮的橘子，並留下相應金錢，不料那兩顆漂亮的橘子是老闆要留給常客的。
這時似乎假設出商人的形象，並認為實際案例中的老闆會具有一樣意思。不過筆 者認為，仍應承認默示的得被害人承諾，同時否認其同於推測承諾。原因在於社 會生活之中，每個人應該對自己的行為負責，在一般的交易之中，如果老闆不將 特定之物收於顧客無法觸及之處，則可以理解為老闆有販賣的意思，對於交易資 訊上的落差，應該由老闆負起相應的責任。而且在實際案例中，老闆販賣物品的 意思應該是實際存在，而不是類似推測承諾不存在現實意願。同時案例中老闆對 於水果的實質利益，不在於支配利益而是在於交換利益，也因此不會造成財產的 損害511。另外一個案例，某甲剛從畫作拍賣會拍得一幅一百萬的畫，其朋友某 乙也很喜歡這幅畫，於是將一百萬放到某甲家中並取走該幅畫作，就社會交易常 規而言並不允許，原因在於，個別財產的保護不在價額，而是具體財產的支配可 能，而上述橘子買賣的例子就與本例，呈現出保護的是支配或是價額的差別。
E. 昏迷病患案：
因為車禍送到醫院的昏迷病患，需要進行緊急的手術才能維繫生命，且不知 道病患是否希望被拯救，醫師也無法即時取得病患或家屬的手術同意，但為了拯 救病患的生命，仍執意進行手術。
在德國的阻卻違法事由體系下，推測承諾發揮最重要作用的案件就是此類的 醫療案件，因為在德國的阻卻違法事由之中，並沒有相當於我國的業務上正當行 為，因為醫療行為在德國的發展，雖然一開始主張醫師具有醫療的業務權，但是
511 黃榮堅，〈六合彩開獎那一天〉，《月旦法學雜誌》，30 期，1997 年 11 月，頁 15。
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從1894 年的德意志帝國萊因法院的判決開始，醫師業務權的想法已經被病人承 諾說完全的取代，而認為醫療行為是屬傷害行為，因此手術進行需要經過病人的 同意，才有阻卻違法的可能性512，在該判決之中，病患是一名七歲的女孩，醫 師告知父親為了拯救小女孩的生命，只有截肢一途，小女孩的父親明確地表示不 允許截肢的行為，但是醫師基於拯救小女孩的生命，仍然進行了截肢手術，事後 父親提起傷害罪的告訴，法院也判決成立傷害罪。
在德國，醫療行為若是不具有病患，或是病患意願代理人的同意，是不能夠 主張阻卻違法的，病患可以充分表達自己意願的情形，可以使用得被害人承諾當 作阻卻違法的基礎，在類似案例中的昏迷病患，因為取得意願的不可能，但是又 不能夠違背法院所認定的醫療行為傷害說，只好使用推測承諾，假設存在一個被 害人的意願，讓醫師的治療行為可以阻卻違法，其不使用緊急避難的原因在於醫 療行為被拯救法益與被犧牲法益的主體為同一個人，基於對於個人自主的尊重，
因此認為不能夠使用緊急避難處理。
筆者同樣認為，這種情形不應該排除緊急避難的適用，因為醫療行為也是在 被害人承諾不存在的時候才被考慮，而不是任何法益主體同一的案件都強制使用 緊急避難，而在我國的立法上，因為還有業務上正當行為或是依法令的行為可以 作為阻卻違法的可能性，推測承諾的存在意義就更低了。我國醫療法第63 條規 定醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術 原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及 麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。可以看出我國在醫療行為的
筆者同樣認為，這種情形不應該排除緊急避難的適用，因為醫療行為也是在 被害人承諾不存在的時候才被考慮，而不是任何法益主體同一的案件都強制使用 緊急避難，而在我國的立法上，因為還有業務上正當行為或是依法令的行為可以 作為阻卻違法的可能性，推測承諾的存在意義就更低了。我國醫療法第63 條規 定醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術 原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及 麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。可以看出我國在醫療行為的