CHAPTER 5 法律家長主義
5.3 反對法律家長主義
5.3.2 John S. Mill 的《論自由》
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5.3.1 自由主義
自由主義從十七世紀中葉發展以來，一定程度上構成西歐甚至世界的主要思 潮。隨著歷史的演變，自由主義依舊停留在世界舞台上，因應不同時代而有不同 的展現，舉例而言，十七世紀中葉時，自由的觀點被放置在宗教寬容的可能性，
希望解決宗教衝突及其產生的政治、社會動亂；十八世紀以蘇格蘭啓蒙運動為中 心，關切商業對於公民美德的影響，從而思考公私利有無相互協調的可能性；十 九世紀自由主義受到共和民主以及馬克思共產主義、社會主義的挑戰，轉而思考 憲政法治、人民主權、民族自決、平等的議題，從這些事件看來，自由主義很難 去找到真正的定義，只能描述出自由思想在不同的時代背景下，被激發出哪些新 的思維，若真正希望定義自由是什麼，或許從維根斯坦的家族相似性談論不失為 一條解決之道404。
自由主義可以描述出兩項基本的原則，首先是自由主義維護個人自主性或自 由，人人都應該具有不可侵犯剝奪的自由，換句話說，任何人都有不受他人侵犯、
自由選擇生活方式的權利，並且不受國家或社會所干預或支配，若從政府的角度 觀察，則是政府的權力發動時點，必須被確認；再者，自由主義強調在憲政的安 排下，每個人才有調和彼此衝突的可能，也就是討論人民各自找尋有價值的生活 方式時，如何調和能夠共處的政治空間405。第一點在意的是個人的權利保障，第 二點處理的是人與人間的衝突調和，法律家長主義涉及的部分，主要是第一點，
國家有無發動強制力維護個人福祉的正當性。
5.3.2 John S. Mill 的《論自由》
Mill 的《論自由》之中，開宗明義提到自由不是所謂的意志自由，而是公民 或社會自由。探討的是社會所能合法施加於個人的權力性質和限度406。最重要議 題就是一條非常簡單明瞭的規則，若社會或國家要以強迫或操控的方式，干涉個 人的事務，無論是用法律為依歸的有形公權力，或是利用多數公眾輿論的道德壓 力，都要遵守這條原則407408。該原則表明，若人們要干涉群體中的個體自由，無
404 John Grey 著，蔡英文譯，《自由主義的兩種面貌》初版，2002 年，頁 ii-‐iii。
405 John Grey 著，蔡英文譯，同前註書，頁 iii。
406 John S. Mill 著，孟凡禮譯，《論自由》，初版，2013 年，頁 22。
407 John S. Mill 著，孟凡禮譯，同前註書，頁 29。
408「傷害原則」一詞並非是彌爾自己的用法,事實上他在《論自由》中提出的是「自由原則」 (the
principle of liberty)一詞。而「傷害原則」(harm principle)一詞則是由 Joel Feinberg 所創(Joel
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論干涉來源為何，其唯一正當干涉目的就是保障自我不受傷害，換句話說，違反 個體意志而合法正當施加權力於社會成員，唯一的目的僅能是防止其傷害他人409。 個人對於自己的身心靈有著絕對的獨立掌控，個人就是自己的最高主權者，因此 國家或是社會，都不能夠藉本人的利益為由作為施加強制力的權源，不能因為這 樣做對他更好，或是認為這樣做能讓他更加幸福，或依他人意見認為這樣做更為 明智、更加正確，就認定強制具有正當性，上述的干預動機，能夠成為很好的告 誡、說服、規勸甚至懇求的理由，但是萬萬不得作為強制的理由，能夠正當化強 迫的行為，只有一種可能，亦即被干預人被禁止的行為會對他人產生傷害，因為 任何人的行為，只有在涉及他人的部分才必須要接受干預的可能，在涉己事務上，
如同前面提到的，個人就是自己的最後裁決者，擁有至高無上的主權地位410。
5.3.2.1 自由原則
自由原則把人的行為區分成涉己行為和涉他行為，對於純粹涉己的行為，無 論對於自我造成什麼影響，都不足以構成國家或社會干預的理由。國家和社會可 以關心、勸告、不以為意，但就是不能透過法律強制，或是社會輿論介入干預。
儘管當事人可能因此，對自己造成傷害或損失，但這樣的利益減少比起被他人干 預的影響仍然較少，對於 Mill 而言，維護個人獨立自由的領域遠較福祉的保護 重要得多411。
具體而言，Mill 所要保護的個人自由有三大領域：第一，內在意識的自由，
其中的具體內涵有信仰自由、思想自由以及表意自由，特別是表意自由，先能自 由的說，自由的寫，然後才能自由的思考；第二，每個人都該具有追求自己認為 有價值的生活，無論在社會看起來有多麽的瘋狂或愚蠢，只要堅守自由原則，每 個人都應有自我發展與實現的機會；第三，人與人之間應該擁有集會結社的自由。
在 Mill 的想法中前兩種自由，其實就是《論自由》之中的思想言論自由以及個 體性。其分別位於《論自由》的第二和第三章。個體性的部分 Mill 提出不同於 社會的想法和行為之所以值得保護的其中一個原因，因為有時候這些想法在一段 時間之後證明反而是正確的，在懷疑論的思考下，保有思考的多樣性亦是重要的 事，但對於 Mill 而言，保有個體性最重要的並非如此，而是因為每個人都應該
Feinberg, Social Philosophy, Englewood Cliffs, N.J.: Prentice Hall, 1973.)，但 Feinberg 所提出的 傷害概念雖然為法理學提出一個進路,卻不能恰當地說明彌爾的概念,後來有的學者為了方便討論 也稱彌爾的自由原則為「傷害原則」，但並非在 Feinberg 的概念下來使用這一詞。
409 John S. Mill 著，孟凡禮譯，《論自由》，初版，2013 年，頁 30。
410 John S. Mill 著，孟凡禮譯，同前註書，頁 30。
411 John S. Mill 著，孟凡禮譯，同前註書，頁 30。
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有權利選擇以自己喜愛的方式生活，沒有一種特定生活方式是較高價的，自己所 選的生活方式，之所以值得保護不是因為他是最好或有何優點，而是因為，這是 被個人所選擇出來的。只要這些生活方式沒有違反自由原則，國家和社會就有容 忍其存在的必要，在前面提到一個人就是自己最好的利益判斷者，呼應著每個人 對自己生活方式判斷的尊重412。
自由原則的精髓在於，只要不傷害他人，就可以不受限制；Mill 說唯一名符 其實的自由，就是用自己的方式去追求自己肯定的利益，只要在過程中不要剝奪 他人同等的自由，或是妨礙他人追求自由的行為。在身體上、思想上或是精神上 的狀態，每個人都是自己最好的監護者。對比被強迫以特定善的方式生活，人們 若是能夠容忍各自選擇的善並和諧共處，對於社會的利益將是更大的，在這裡可 以看出 Mill 仍然以效益原則作為善惡判斷上的依歸。對 Mill 來說只要確認這項 自由原則，個體性、自由選擇、多樣性都能夠被順利達成，而實現自由原則的前 提就如同前面所提的，必須相信每個成年的人都能夠成為自己利益的最佳判斷者，
如果沒有這個前提，尊重人民為有能力自我判斷，也沒有人能夠替當事人做出更 適合的判斷413。
但是 Mill 也提到這條自由原理，是僅為那些各項能力具備的成年人設立，
對於孩子、未成年人、精神疾病患者，那些還需要其他人來照料的個體，並不適 用於自由原則，基於保護的角度看待這些人的行為，要防範這些行為彷彿這些行 為是外在傷害一樣，甚至 Mill 提出對於落後地區的人民，使用專制的方式統治 直到開明為止，是一個合理且人民必須服從的想法414。從《論自由》的引論部分，
可以看出 Mill 對於法律家長主義似乎還是有一些空間，雖然原則上對於自由原 則的維護很重要，但必須端視人民自己的素質，能不能自我追求價值或通曉自己 的行為價值，在後面的章節 Mill 有針對這部分做出更多的敘述，可以看出 Mill 對於柔性法律家長主義支持的看法，但對於一般的法律家長主義想法，Mill 看似 又相當反對，有待下文繼續討論。
5.3.2.2 言論自由
Mill 認為剝奪意見的表達，並不像剝奪財產那麼簡單，因為當意見被禁止討 論時，失去的不僅僅是意見本身。意見的不出現，對於當代人和後代子孫在內，
412 John S. Mill 著，孟凡禮譯，同前註書，頁 32。
413 John S. Mill 著，孟凡禮譯，同前註書，頁 83,126。
414 John S. Mill 著，孟凡禮譯，同前註書，頁 30。
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都會因為意見的剝奪，而失去討論的可能；這種行為對於不支持被剝奪意見的一 方有著比支持意見的一方更多的影響；如果被禁制的意見是正確的，人民就失去 獲知真理的機會，如果意見是錯誤的，則人民失去真理和錯誤的相互討論，而不 可能對於真理有更深刻的理解，因此禁止意見永遠是錯誤的415。
少數意見的族群，社會大眾可能給予異端的稱呼，對於異端的言論也可能希 望禁絕，以免引起社會騷動，但 Mill 認為要禁決異端的想法不堪一擊，首先，
這樣使得異端的想法，永遠得不到充分和公平的討論。或許原本經過討論就會煙 消雲散的這些言論，雖然阻止了傳播，但卻不會消失，禁止一切被充分討論的可 能，受損最嚴重的並不是異端者，而是並非異端的人，原因在於這些人看到了被 禁止的行為之後，身心靈都受到了驚嚇，自我的精神發展因而受到了限制，使得 社會不再有產生多元言論的機會416。
在思想與言論自由的章節，Mill 總結四點並認定表意自由，是對於人類追求 最大幸福的根基。第一，任一意見都有正確的可能性，不能壓迫而使意見消失，
若是有自信認為被壓制的意見是錯的，只代表不願意承認自我的犯錯可能性；第 二，即使被壓制的意見是錯誤的，這項意見還是有可能含有部分的真理，由於在
若是有自信認為被壓制的意見是錯的，只代表不願意承認自我的犯錯可能性；第 二，即使被壓制的意見是錯誤的，這項意見還是有可能含有部分的真理，由於在