CHAPTER 6 推測承諾法理再建構
6.1 利益視角的決定
6.1.1 自主與利益的拉扯
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CHAPTER 6 推測承諾法理再建構
這一章，回到推測承諾的討論，採取雙軌並行的論述方式：一方面，從法律 家長主義探求違法性可能的價值取捨，另一方面，從刑法內部的脈絡確認與哲學 分析的結論能否契合，最後將重新的檢驗，推測承諾作為阻卻違法事由的正當性 基礎。
6.1 利益視角的決定
第5 章提出，有別於從違法性的共通原則，處理推測承諾的定位與法理基礎，
轉換成從利益視角的方式切入，假設得被害人承諾與緊急避難兩者都是正當存在 的阻卻違法事由，兩者分別保護不同的價值，一個是個人自主，一則是利益保護。
同時也提到，兩者保護的並沒有那麼不同，自主保護的是個別主觀的利益視角，
利益保護維繫的是多數主觀的利益視角。為了理解那一種利益視角，應該具有優 先性或是不可侵害性。上一章從法律家長主義的論述中，一一討論法律家長主義 能不能作為合適的自由原則，以下將針對上一章的討論提出整理與看法。
6.1.1 自主與利益的拉扯
法律家長主義認為，自我傷害的行為造成當事人利益的減損，國家居於家長 的角度，為了人民好，干涉這類傷害的行為，促進人民的利益。常見的例子：包 含禁止自殺的法律、要求人民騎機車戴安全帽、不准人民為了單純的享樂吸毒。
這類的立法，在外觀上促進被規範人的利益，符合社會一般法感的利益判准。法 律家長主義在自由原則的適用上，並不像傷害原則廣為接受。總的說來，自由原 則討論的是，透過法律限制自由的原則，在自由以及利益兩者的光譜座標下，分 別是傷害原則、冒犯原則、法律家長主義、法律道德原則以及完善主義，而法律 家長主義橫跨在兩者的中間，造成了極大的爭議478。
法律家長主義的分類之中，最重要的是剛性以及柔性法律家長主義的區隔，
剛性法律家長主義在意的是個人利益的完善，所以無論個人是不是有足夠的自願 性，都不會列入干預行為的考慮因素之中；柔性法律家長主義則認為，當事人的 自願性優先於個人利益的追求，國家的干預行為，只有在維繫個人自主時才具有
478 參閱本論文 5.1
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正當性，例如暫時性的干預以檢驗當事人的自願程度，所以國家干預當事人的自 傷行為。對於自傷行為產生的結果，剛性法律家長主義極力避免，而柔性法律家 長主義則不在意，並著重於當事人行為當時的狀態，換句話說，前者關注結果，
後者關注行為本身479。
6.1.1.1 支持法律家長主義
因為在自由主義的各家想法中，對於法律家長主義都有不一樣的接受程度，
接下來的篇幅將分別敘述支持或是反對法律家長主義的不同想法。首先是效益主 義，行為善惡的判准全部交由結果產生的社會利益，一個產生最大社會利益的行 為也會是道德上善的行為，並且因為行為可以產生共量的社會尺度，對於一貫的 價值追求並不會有問題，也因此效益主義會支持法律家長主義的使用，因為利益 有共同的標準可以判定，行為人傷害自己的行為，將會對於社會產生不利益，在 利益作為最高指導原則的旗幟下，無論是剛性或是柔性法律家長主義，都會被效 益主義接受480。
社群主義有兩種，一種認定善的價值來自於社群的共識；另一種社群主義則 認為真正的問題在於權利的證立能不能逸脫於社群對於良善價值的認同。無論是 那一種，都對於傳統式的自由主義有許多的批評。首先是對於自我的觀察，社群 主義認為，自我的概念不該是原子式自我，自我和目的之間存在脈絡關係，自我 只能透過敘事的方式，選擇已存於社群的價值觀；亦對於傳統自由主義強調的普 遍主義有強烈的不滿，認為不同的社群之間，因為不同的價值觀、生活方式、脈 絡，應該沒有任何原則是可以適用所有社群的；價值的主觀性被社群主義挑戰，
如果社群內部贊同某項價值，那麼價值的客觀性就會透過相對多數被建立起來，
當價值的客觀基礎被確立，權利促進的內容才有所依歸，該社群的良善觀也才能 夠實現；所以對於價值中立性的自由主義訴求也被社群主義挑戰，既然社群所認 同的價值能夠客觀化，實現已存在於社群脈絡中的價值正應該是政府的責任，保 持良善的中立，只是讓言說的空間被基本教義派或是官員私德的版面佔滿。社群 主義認為價值不能選擇，只能反省或發現。既然如此，對於社群之中特定的價值 觀執行就會被接受，法律家長主義的主張就有可能與部分社群的想法契合，而認 為保護自我不受到自我的傷害，是社群的責任，人活在社群之中，是有責任的，
並不能任意的傷害自己，即便是自願性足夠的條件下亦同481。
479 參閱本論文 5.1.1
480 參閱本論文 5.2.1
481 參閱本論文 5.2.2
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Raz 的完善主義，翻轉一般對於完善主義獨裁、專制、極權的刻板印象，其 認為人生的意義在於追求目標，對於目標的選擇─亦即個人自主的部分則另闢一 條不同於自由主義的路。首先，自主的概念是一種西方近代的主流思潮，但並非 普世原則，自主應該是程度的問題，自主的條件才是存在判斷。而自主也不像一 般所認為的是個人可以左右的因素，自主在 Raz 的想法中作為最核心的結構性因 素，自主是一種環境基礎，能不能自主的生活取決於社會架構層次的問題，有點 諷刺的是一個人的能否決定竟然取決於被決定本身。為要滿足這樣的社會架構，
Raz 認為要給予足夠的選項，而這些選項不能僅僅是兩個極端的選擇，必須是各 種不同善的選擇，政府也應該鼓勵人民選擇好的生活方式，並且替人民剔除掉不 好的選項，透過多重選擇的訴求，Raz 宣示特殊的多元且不可共量自主概念482。
Raz 對於法律家長主義展現出寬容的態度，其認為法律家長主義帶來的困擾 以及反感的情緒，僅是對於自主性的冒犯而來，並不是實質上產生什麼後果。自 主既然是程度的問題，家長主義立法產生的影響，同樣也該有程度的不同，若僅 僅是針對工具性價值的事項有所規範，則其實際上應該是實質的促進個人自主，
無論如何，Raz 對於法律家長主義表示贊同，理由在於個人利益的促進才是最重 要的，有時達成對自主的冒犯並不是太大的問題，事實上 Raz 甚至認為在國家提 供生活方式的選項上，應該要鼓勵人民選擇好的價值，並且協助剔除不好的選項。
如此一來，對於自傷行為造成的自主冒犯何其輕微，如果認為國家應該掌控自主 的選項時，難以想像有什麼樣的家長式立法會被 Raz 所反對483。
以上支持法律家長主義論述整理如下：在價值可共量的情形，利益的判斷有 所依歸，社會利益的最大化將會是判斷行為善惡的重要因素，自傷行為在多數情 形，除了自我實現之外，對於社會的利益量大多是減損的，所以應該要制止自傷 的行為。而在價值可以客觀判斷的前提下，社會重要主流價值也將會清楚浮現，
對於善的判定也會有所確立，保護個人的權利將會具有目的性，其目的就在於實 現社群共通善，權利如果不能協助善的實現，那麼就是一個失敗的權利宣示，權 利的證立因此不能遠離善的判斷，權利的實現就是協助善的追求，在生命不可侵 犯的價值下，自傷行為不具有權利保護的正當性。而在利益與自主的兩端，支持 法律家長主義的說法明顯的偏向了利益的方向，其認為人生的最大目標在於追求 善，自主只是可能的一個手段，真正重要的是能不能讓人民擁有美好的生活，追 尋美好的價值，實踐社群的善。
482 參閱本論文 5.2.4
483 參閱本論文 5.2.4.4
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6.1.1.2 反對法律家長主義
反對法律家長主義的想法，其偏向自主優先的光譜端，對於自由主義，持有 比較保守或是消極的看法。Mill 最重要的自由原則，又被稱為傷害原則，在不違 反傷害原則的前提，一個人的思想、言論、行動自由都應該獲得最大程度的尊重，
在個體行為的層面，如果只是單純的涉己事務，國家無論如何都不該介入，在這 個領域中，個體才應該是唯一的主權者、對於自我利益的最後裁決者。法律家長 主義所處理的自傷行為，在大部分的情形都僅僅是涉己事件，就結果上雖然傷害 也會連帶的影響周遭關係人，但是 Mill 提到只有法律所肯認的義務才是拘束行 為人的正當權源，不能單單藉由社會關係，判斷事項的涉己或涉他性。再者，
Mill 清楚的提出，不能因為干預對於當事人更好或是更加幸福就干預當事人，只 要當事人沒有違反傷害原則，國家就不具有干預的正當性，而即便當事人在行為 之中受到損失，該損失也會小於被干預造成的自主損失。此外，干預隱含對於當 事人判斷的不尊重，更是對於國家的過分膨脹，假設國家或社會永遠不會出錯，
永遠優於當事人的自我判斷。如果允許法律家長主義的適用，對於個體性的多元 無非是一種可怕的威脅，為了要讓人類完整且全力的發展自我，就要給予自由以 及環境的差異性，讓每個人找到屬於自己的價值，其他的自由原則最終都只會讓 人類缺乏多樣性，成為齊一的奴隸。但是 Mill 從危橋的例子中顯示出對於柔性
永遠優於當事人的自我判斷。如果允許法律家長主義的適用，對於個體性的多元 無非是一種可怕的威脅，為了要讓人類完整且全力的發展自我，就要給予自由以 及環境的差異性，讓每個人找到屬於自己的價值，其他的自由原則最終都只會讓 人類缺乏多樣性，成為齊一的奴隸。但是 Mill 從危橋的例子中顯示出對於柔性