CHAPTER 4 緊急避難
4.4 緊急避難的要件
4.4.1 危難情況
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成員遵守一定的社會義務，在緊急避難的情形，就是拋棄自己法益的保護257；然 而社會互助並不是單單從人道出發的觀點，多數反而是從法秩序以及社會關係的 觀點闡述，學者指出，Jakobs 認為社會互助是針對利益的衡平，若緊急避難行為 能夠改善整體法秩序的衡平，則允許避難行為258；另外學者認為，Küper 表示這 種社會互助是一種請求權，讓個人遭遇危難時候可以仰賴他人的互助，而他人也 有一定的義務承受其避難行為259。
但也有認為攻擊性緊急避難，無法透過連帶性證成法理基礎，因為基於法主 體性的尊重，應該給予個人選擇是否加入社會連帶的契約之中，而不是不給予選 擇機會的強制保險，從自利的角度，期望幫助他人的行為於未來獲得回報，只是 對於人類行為過度美好的想像，社會中即便不具有相互幫助的義務，也能夠順利 的運行，法律不是要將社會塑造成特定的樣態，而是要給予個人選擇社會樣態的 機會，因此對於攻擊性緊急避難，被害人能夠主張正當防衛予以回擊260。
4.4 緊急避難的要件
因為攻擊型緊急避難是緊急避難的基礎類型，故以阻卻違法的攻擊型緊急避 難為例，其要件的設計上主要可以分為三大要件，危難情況、避難行為以及避難 認識261。
4.4.1 危難情況
緊急避難要求危難的存在，針對危難的內容以及限制敘述如下：
4.4.1.1 危難
所謂的危難情況是指法益面臨實際存在的威脅，這個危難所針對的法益可以 是自己也可以是第三人，因為緊急避難行為並不排除替他人進行避難行為。危難 存在與否的判斷，則以事前客觀第三人的角度為之，若對於法益的侵害已經開始，
257 彭美英，〈淺論緊急避難利益衡量之法理基礎〉，《法令月刊》，58 卷 9 期，2007 年 9 月，頁
20。
258 彭美英，同前註文，頁 20。
259 彭美英，同前註文，頁 20。
260 周漾沂，〈論攻擊性緊急避難之定位〉，《台大法學論叢》，41 卷 1 期，2012 年 3 月，頁
417-‐418,433。
261 Kindhäuser, AT, 2011, §17, Rn. 13.
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則危難可以從將會繼續增加的破壞判斷，危難的來源並不重要，因為其涉及的是 危難情況利益衡量，因此危難可以是人的行為也可以是自然界的現象262。
關於客觀事前第三人角度的判斷，實際上非常的抽象。所謂的第三人標準，
究竟應該用哪些人的智識作為標準，就是個值得討論的問題。有學者指出，緊急 避難判斷危難的標準來自於行為人的背景，必須從行為人相關的周遭交往圈加以 判斷，例如避難行為人是一位農夫，此時判斷危難的第三人標準，就是農夫之中 理性觀察者的客觀判斷，如果一位具備農夫基本理性的第三者都認為此種危難，
將會發展成對於法益的實質侵害，就可以認為這是緊急避難的適格危難，如果避 難行為人對於被害人有特殊的認知，也應該一併列入判斷的標準263；也有學者認 為，危難的判斷應該視發生危難類型決定，並由該危難領域的專家作為判斷的標 準，例如火災時判斷的標準應該由消防員的理性為主、生病時由醫師，來決定案 件中是否存在一個對法益會產生侵害的危難存在264。
危難的發生原因並不重要，重要的是避難行為當時有沒有危難的存在，危難 可以是自然事件、意外事件、戰爭等等任何的來源，當然也有可能來自於人的行 為，在防衛型緊急避難就是如此，但如果該行為是一個不法的行為，那麼就不是 緊急避難的危難，而是正當防衛的危難265。
4.4.1.2 危難的法益類型
德國緊急避難拯救的法益範圍，包含全部的法益，例如生命、身體、自由、
名譽、財產等等，在德國刑法第 34 條的規定上五種法益僅是例示規定266，也就 是所有的法益都有緊急避難中危難狀況的適格可能267。也有認為只要受危難法益 具有保護必要以及保護價值，無論是個人或是超個人法益，都可以納入危難法益 的類型268，舉例來說，舊帝國法院就分別提到魯爾區的經濟以及人民食物供給可 以作為緊急避難所保護的法益類型269，其並不是個人法益，然而實際上，拯救超
262 Kindhäuser, a.a.O., §17, Rn. 16.
263 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §16, Rn. 16.
264 Jakobs, AT,1991, §13, Rn. 13.
265 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §16, Rn. 19.
266 Roxin, a.a.O., §16, Rn. 12.
267 Kindhäuser, AT, 2011, §17, Rn. 17.
268 Wessels/Beulke/Satzger, AT, 43. Aufl., 2013, §8, Rn. 300.
269 RGSt 62, 46f; RGSt 77,113
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個人法益的緊急避難情形相當地稀少，因為大部分的情形可以透過通報相關當局 處理，同時在利益權衡的衡量上，拯救超個人法益的案件會較困難通過審查270。
4.4.1.3 危難的現在性
危難發生的當下，如果不藉由避難行為的介入，法益的侵害將會發生，只有 透過避難行為才能夠減少侵害的程度，現在性的要求，類似於正當防衛的現在不 法侵害，但緊急避難的現在性可以更為廣泛的解釋，例如一棵搖搖欲墜的大樹處 於公園的遊樂場中，因為大樹隨時都可能斷裂，所以符合危難現在性的要求；另 外當甲限制乙的行動自由以避免大屠殺的發生，危難的現在性則類似於正當防衛 的情形271。在危難現在性的判斷上，除了觀察即將發生的危難，也要從當時可瞭 解到的情況做通盤的理解，對於危難的即將發生外，也必須預測危難若是繼續發 展的可能情形，以及避難行為干預下的影響結果272。
危難的現在性和正當防衛中不法現時侵害的差別在兩個方面，一個是正在進 行的危難，另一個則是持續性的危難，在這兩個情形，危難更能夠表現出不同於 正當防衛攻擊行為的危險。首先，正當防衛要求的是，即將對法益產生的不法侵 害，該危險的現在性要求很嚴格，只有在法益即將遭到侵害的那一刻才會出現，
相對的，緊急避難的危難時點可以是尚未面臨實際侵害時點的情形，只要該危難 發生的機會極高，且若是避難行為延遲到實害發生之際才啟動，對於法益的拯救 會產生徒勞無功或是更大風險的結果，則該危難就已經具體存在，不用如同正當 防衛一般，等到實際發生時才可以介入，常見的例子是墮胎的案件，在婦女懷胎 之際，醫師已經檢查出在臨盆之際，胎兒會對母體產生生命上極大的危險，雖然 實際的危險等到分娩時才會出現，但是在懷孕期間進行的墮胎手術，仍然可以被 認定具備危難現在性的條件，因為只要不採取相應的措施，孕婦的生命就會遭受 極大的危險，相類似案件，雖然不能夠透過預防性正當防衛阻卻違法，但是透過 緊急避難對於危難現在性的特殊認定，就可以阻卻違法273。
持續性的危難是指危難具有隨時轉換為實害的可能性，其並不排除作為危難 的適格，即便該危難可能持續很長時間，也不排除這種危難的納入，只要在避難 行為當時，該危難的確對法益造成危險，那麼就是緊急避難所處理的範圍，例如
270 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §16, Rn. 13.
271 Kindhäuser, AT, 2011, §17, Rn. 19-‐20.
272 Wessels/Beulke/Satzger, AT, 43. Aufl., 2013, §8, Rn. 304.
273 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §16, Rn. 20.
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上述搖搖欲墜的大樹，相對的，在正當防衛，所處理的是攻擊，而不是如同緊急 避難一般的危難，攻擊的特性導致對於法益危險狀況的限制，緊急避難的危難，
則放寬對法益危險程度的判斷，允許針對持續性危難的避難行為274。持續性的危 難和上述正在進行的危難不同，在於持續性的危難對於實害發生時間點並不確定，
正在進行的危難則是知道實害發生的時間點，持續性的危難比較像是一種威脅狀 態的存在，持續地造成危難，但並不確定何時可以轉換為實害275。