CHAPTER 2 推測承諾法理解析
2.1 推測承諾的意義
2.1.2 推測承諾的類型
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察工作規定本就不可以。但這個案例中，因為金錢債務是屬於整體財產的債務，
所以當一個人動用他人的金錢，但自己可以並且願意補上相足額時，就不該當侵 占，僅存在短期的不當使用，同樣的道理，也可以使用在擅自進行的貨幣兌換65。
侵占案件在於推測承諾有其爭議性，諸如擅自將鈔票換取成同等金額的硬幣，
或是願意補回且能夠補回金額的狀況下，暫時性的使用他人金錢。所有人雖會永 久的失去對於硬幣的所有權，然而對所有人而言，在乎的是金錢的總額而不是特 定的某硬幣，所有人在此時不會具備任何經濟上不利益，因此不具備刑事不法。
然而必須確定，硬幣兌換對於所有人而言，不具有任何特定的利益，例如硬幣收 藏家就不會允許硬幣可以被隨意兌換的情況。
相似的案例，稅務工作人員使用民眾繳交的稅款，暫時支付某些款項，但其 心中真意是之後隨即補上同等的金額，此時能不能用推測承諾阻卻違法是有爭議 的，畢竟並沒有財產上的減損66。有認為公務員違反行政程序，私自以個人的錢 換取公家的錢可能該當侵占罪，但若從實質違法性觀察，因為沒有對於財產法益，
僅構成行政上責任67。
2.1.2 推測承諾的類型
在推測承諾的分類上，無論是事務管理型、權利侵害型；利他型、利己型；
為他人利益類型、為自己利益類型，這三種說法在分類的實質標準上是一樣的，
只是不同國家，或不同學者對於名稱的理解有所不同。基本上為他人利益以及為 自己利益可以說是最容易從分類名稱，看出差別的分法，以下也都會採用此種名 稱。在這個分類下，所指的為他人利益，就是法益侵害行為人是為了法益處分權 人也就是被害人的利益，所為的行為；為自己利益則是行為人為了自己的相關利 益，而侵害被害人利益的情形。
2.1.2.1 為他人利益的類型
為他人利益的類型中，所指他人是具體案件中的被害人或是法益處分權人，
亦即為拯救他人的法益，所以犧牲同一人的另一種法益。例如某甲看到鄰居某乙 的家中不斷有水溢出，為了停止這個狀況，就逕自進入某乙的家中關閉了自來水
65 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 14.
66 Rönnau, in: Lk, Vor §32, Rn. 226.
67 蘇俊雄，《刑法總論（II）》，修正版，1998 年，頁 162。
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總開關，雖然可以考慮緊急避難作為阻卻侵入住宅罪的違法事由，但是在被拯救 法益與被犧牲法益主體同一人的狀況，同一主體之間的法益取捨必須交由法益處 分權人自己決定，一般的利益衡量並不能直接地使用。此時為了阻卻違法，因而 以為他人利益類型的推測承諾，在行為人出於善意而不屬於傳統上緊急避難能夠 處理的範疇內，將之作為獨立的阻卻違法事由，其考慮到通常被害人對於該種狀 況不僅會同意還會感謝，即便事後確認被害人無此真意，也不影響效力，因為若 一律根據被害人主觀價值判斷，將使這種拯救時而違法時而合法，對於社會互助 精神將有所破壞68。最常出現的狀況是，當急救病患遇到生命危險，需要緊急手 術的情形，醫師為了病患的利益所進行的推測承諾，也是基於為他人利益的類型 案件。
一個為他人利益的法益侵害行為，就他人利益的判斷，必須依照該他人的偏 好為之，也就是要以被害人的需要、願望、興趣、價值觀為判斷基準，在此同時，
無因管理以及根據一般客觀利益權衡原則的緊急避難，可以作為輔助的工具，協 助找出被害人可能的真實意願，即便一個人的意願可能不理性或是不尋常，同樣 必須一併觀察69。然若找不到相關的理據作為推測被害人意思的根據，此時利益 權衡原則就可以作為考慮的標準，例如某人闖入某鄰居家中，撲滅突然冒起的火 勢，由於不知道鄰居對於闖入住宅的相關意思，透過利益權衡原則，可以認定暫 時的隱私利益犧牲換取重大財產利益應該是被害人真正的利益傾向，除了這個例 子之外，為他人利益的利用多出現在拯救意識不清的急救病患上70。
而根據 Roxin 的分類方式，則認為在為他人利益的類型之下，對於意願推測 的原則，應該根據處分法益的不同，而有不同的處理方式，其分為與本人事物利 益相關類型、與本人人身法益相關類型以及涉及本人生命法益緊急狀態類型71。
2.1.2.2 為自己利益的類型
在這個類型之中，所侵害法益的主體與獲得利益的主體，兩者不同，行為人 可能是為自己的利益，也可能是為第三人的利益而為侵害行為72。
68 西田典之著，王昭武、劉明祥譯，《日本刑法總論》，初版，元照出版，2012 年，頁 201。
69 Kindhäuser, AT, 2011, §19, Rn. 10.
70 Kindhäuser, a.a.O., §19, Rn. 10.
71 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 19.
72 Rönnau, in: Lk, Vor §32, Rn. 218.
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多發生在輕微法益破壞甚至沒有法益破壞的狀況，其案件中行為人的行為並 未得到被害人的承諾，然而被害人被侵犯的法益無論是質或量，都無太大的影響。
在這類案件之中，承諾的推測是能夠被預期的，所以也被認為可以透過推測承諾 阻卻違法。常見的案例包含因為急於需要零錢，所以逕自掏出鈔票，使用餐廳中 的收銀台換取相應的銅板；或是從事外幣兌換的某人，因為喜愛各國的貨幣，故 使用自己擁有較多的幣種，換取其他種類的幣種73；友人前往洗手間期間，拿取 友人放置在桌上的香菸一根抽取；眼見出遠門的鄰居家中自落的果實即將腐壞，
遂進入庭院撿拾果實享用。以上皆是屬於為自己利益的案例類型。
在果實自落以及換取零錢以使用投幣販賣機的案例中，承諾都有被期待的可 能性，即使此時不是為了被害人的利益。因為在販賣機的例子中，並沒有利益遭 受損害，在果實的例子中則僅有輕微的財產利益受到侵害。然而仍須注意被害人 的意願，假使在具體案件中，被害人有過相反的意願，則不可以透過推測承諾阻 卻違法，例如在擅自換取硬幣的案件中，假如知道被害人對於該種硬幣有獨特的 偏好，則屬不能使用推測承諾的情形74。
在這一類型之中，行為人並不是要拯救被害人的某種法益而侵害被害人的法 益領域，而是為自己的利益而為的侵害行為。因此這類的推測承諾必須格外小心，
需要考慮到行為人與被害人之間的關係，是否足夠親密，或是行為人所侵犯的法 益質量相當微小。例如：有使用親友的腳踏車以趕上快要離站的火車，此時可能 該當德國刑法第 248 條 b。有時因為相關的法益侵害過小，即便有詢問的可能，
也不必事先詢問，而可以透過推測承諾阻卻違法。
2.1.2.3 推測承諾在為自己利益類型的適用
推測承諾通常使用在為他人利益的情況，為他人的利益而侵害該他人的法益 領域，並且相信該他人也會允許如此的侵害。例如醫師對於昏迷的事故被害人進 行緊急的手術。但是也有學者指出，不僅在為他人利益的行為，推測承諾也有適 用在為自己利益行為的可能，舉例而言，某人知道鄰居出遠門，故不經詢問就撿 拾掉在地上的果子，因為若不撿拾，果子等到鄰居回到家也是會腐壞；或是某人 為了要趕上重要的火車，使用不在現場的朋友之腳踏車，究竟為自己利益的行為
73 黃郁珊，〈被害人許可對於犯罪成立之影響-‐以承諾與同意他人的危害為中心〉，國立成功大學
法律學研究所碩士論文，2012 年，頁 101。
74 Kindhäuser, AT, 2011, §19, Rn. 9.
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能不能同樣適用推測承諾？為解答這個問題則必須討論推測承諾在阻卻違法事 由的結構位置75。
如果推測承諾被看作是緊急避難的一種，或是標準上使用被害人的利益權衡，
那麼推測承諾不可能適用於為自己利益的行為。因為當為自己利益的行為符合緊 急避難的要件，便應直接地適用緊急避難，而不需用到推測承諾，但是在撿拾果 子、使用腳踏車，都缺少了緊急避難中危難的要件。而且即便是透過利益權衡的 客觀標準，也不可能阻卻違法為自己利益的行為，因為利益自始地不存在於被害 人身上，如此違背利益權衡的判斷視角76。持同樣意見的還有 Schmidhäuser，其認 為在這類的情況下，侵害被害人的領域是不能阻卻違法的77。Jakobs 則認為僅僅 透過推測的被害人意思，限制無補償地減損他人利益的許可條件，實在是過於冒 險，這類情形雖經常是涉及輕微的不法，但依舊是不法78。
在使用推測承諾作為為自己利益行為的阻卻違法事由時，必須特別小心，因 為推測承諾本身僅僅仰賴於法益處分權人（也就是被害人）的假設意願，但對於 有所根據的信任關係加以懲罰，不僅錯誤，在實務上也是難以實現的79。Jakobs 想要利用推測承諾來阻卻違反德國刑法第 123 條的侵入住宅罪的部分情形80，其 設計一個案例，例如在大雨中等待主人回家的客人，到沒有上鎖的車庫中等待主 人回家，其認為房屋主人具有將車庫，作為讓客人可以躲雨等待的處所之意願。
但這樣的描述並沒有讓為自己利益的行為於推測承諾找到適當的定位，在此，應 該直接地承認為自己利益的行為不能使用推測承諾作為阻卻違法事由，即使能夠 阻卻違法，也必定不是透過推測承諾81。
75 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 15.
76 Roxin, a.a.O., §18, Rn. 16.
77 Schmidhäuser, AT,1984, §6, Rn. 92.
78 Jakobs, AT,1991, §15, Rn. 18.
79 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 17.
80 Jakobs, AT,1991, §15, Rn. 17.
81 Roxin, AT, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, §18, Rn. 17.