比例原則模式

本文認為通說所採取的違憲法令立即失效較繼續適用所致生之危害更為嚴 重的分析架構，是在違憲法令時間效力的議題上最上位也屬正確的指引，問題只 在於對於危害的界定必須細緻，而不能是泛泛而論，在我國已累積數量甚多的定 期失效解釋案件後，應能夠盡可能做徹底性的分析。同時更重要的是，對於不適 合運用定期失效宣告者，能否指引出其他可有效解決法律真空困境、法律混亂的 方法？亦即應如何行使暫時性、過渡性的法秩序形成權，至屬重要。

分析架構上則可參考加拿大學者格蘭特．胡爾（Grant R. Hoole）所主張之比 例原則模式，或有論者會質疑此種方法論的可行性，惟比例原則之功能本即在於 處理國家與人民之關係，透過控制公權力行為之合憲性、合法性以保護人民的權

利⁴⁰⁶，因此，比例原則當然對於司法違憲審查機關權力之行使亦有適用，特別是 在違憲法令之時間效力問題上，當大法官選擇「違憲但有效」之宣告模式，即屬 對於人民權利侵害最為嚴重之一種態樣，實須限於最不得不然的情況，以比例原 則進行判斷加重說理義務應有必要性。比較法上，法國憲法委員會亦認為當宣告 立即失效會造成「明顯比例失衡結果」（patently disproportionate consequences）

時，方能正當化定期失效之運用，明顯亦採取比例原則之思考模式，欲達到從嚴 限制之目的。當然，不可否認的是比例原則常被批評為空洞的公式，因此如要能 在操作上具有實益，即應在各檢驗層次中再予細緻化，提示何者屬正當考量，何 者則顯有疑義，並輔以我國具體案例作為說明，方能有助於提升定期失效在運用 上的正確性及穩定性⁴⁰⁷。

6.2.2.2.1是否為追求重大之利益或基於事理上所必然？

由於我國憲法中已經明確揭示與憲法相牴觸之法令為無效，而非如同奧地利、

匈牙利、法國及比利時等國對定期失效採取較為開放的態度，故定期失效的宣告 模式僅能適用於極為例外的情形，唯有為了必須保全、維護重大利益，或是基於 事理上所必然，其之適用方能被初步肯認。

6.2.2.2.1.1不具正當性之目的者

406 林明鏘，同註 130，頁 65-73。

407 前南非憲法法院大法官奧比．薩克思（Albie Sachs）指出「在一般的情形，當憲法法院宣告 某法條違憲時，它也有權針對這項違憲宣告做出它認為符合正義且公平的配套命令。這賦予憲 法法院廣泛的裁量空間去選擇給予救濟的方式。憲法允許法院讓違憲的法律存在一段期間後才 失效，以便國會有時間修正疏失，這些都是在新憲法生效前不存在的。然而這樣的裁量空間不 表示我們可以不提出合情合理的理由。相反的，我們在每個案件上都必需清楚地解釋推論過程，

臚列正反意見，以及最終採取的單一救濟途徑或複合式救濟途徑是在什麼基礎上做出來的。事 實上，在每個個案的討論中，我們花在討論救濟途徑上的時間絕不少於討論實體爭議問題的時 間。」參：奧比．薩克思著，陳毓奇、陳禮工譯，同前註 403，頁 210，臺北：麥田。本文認為 定期失效既屬司法違憲審查者處理違憲法令救濟措施之一環，而如何細緻化思考、論理，比例原 則應屬一個具有較嚴格規範性作用的論證方式。

首先，應先指出不具「重要且迫切之利益」適格者，自我國司法違憲審查實 務而言，最常用以作為不讓與憲法相牴觸法令立即失效的理由，本文在前面已歸 納出有二者，一是基於維護社會秩序，一是考量到合乎憲法要求的新制度制定尚 需要相當時間，惟前者並不當然具有重要且迫切性，後者則非正當的考量因素，

兩者均不能成為適用定期失效之理由。

因為宣告法令違憲失效必然會對於社會秩序產生影響，可能是行政上為了因 應所生的負擔、可能是部份人民對於管制規範失去而產生的憂慮，但這些所謂的

「社會秩序」實在過於概括、抽象，無法作為「違憲但有效」法秩序狀態存在的 充分正當理由，根本只是對於法令廢除所將發生現象的一種描述、重述而已。例 如釋字第 386 號僅泛稱「為避免證券市場失序」，惟經宣告違憲的法令僅是單一 條文，亦難理解其之立即失效何以會對證券市場之秩序產生重大衝擊；釋字第 636 號以及釋字第 666 號解釋稱採取定期失效違憲宣告的目的除了是為維護社會 秩序或公益外，更指出尚須考量立即失效可能影響其他人之權益，雖以權益面向 嘗試具體化秩序及公益的內涵，但是立即失效究屬危害其他人的何種權益，依然 難知其具體的內涵、範圍。由此可見我國大法官對於延續違憲法令的效力，所追 求的目的、利益顯然是相當寬鬆的，縱使僅是直覺上、情感上的不安、不習慣也 會被接受，自司法違憲審查制度應保障少數人權利的角度論之，實不符合例外適 用上應從嚴的要求。

本文認為，僅有重大且迫切的利益方能成為延緩違憲法令失效之正當事由，

雖然並不限於立即失效必須侵害、影響他人的權利，但是至少必須是內涵、範圍、

程度可得具體、特定的權益方允許，應排除純屬情緒性、直覺性而未經理性思辨 的臆測，人民的不習慣、反感、擔憂是否正當，應由大法官在解釋中仔細析論，

如果均欠缺正當性，即應向人民說明何以須堅持立即失效的違憲宣告原則，行政

機關為什麼應負擔制度調整的不便，國會又為何應該立即啟動修法程序因應。讓 其他憲政機關、社會學習接受法令遭廢棄所必然帶來的影響、衝擊，應屬違憲審 查者責無旁貸之事。至於抽象性、概括性的社會秩序與公益均非適格的目的，必 須能夠「還原」為前述之權利、利益，方能精準標示出違憲法令時間效力問題上，

大法官所面臨的真正現實衝突。

大法官另個更常用以宣告定期失效的理由是新制度的形成必須考量諸多因 素因而需要給予政治部門相當的時間因應，然而本文認為這個因素不應該在違憲 法令應立即失效或定期失效的問題上考量，一方面其必將會陷於循環論證的陷阱 中，另方面則是忽略其自身對於過渡期間法秩序的權力及責任。申言之，無論是 根據我國憲法的規定還是民主政治理論，立法院基於其民主正當性、成員組成多 元性、審議程序以及資源、工具上的優勢，毫無疑問的在法令的制定、形成上應 有優先的地位，在多種均合乎憲法要求之政策、制度中應有選擇的空間，然而此 與違憲宣告所伴隨而生的後續法秩序空窗、混亂困境，實屬應予區別的二事，蓋 大法官既被憲法賦予法令違憲審查之權力，對於憲法雖未明文規定但因違憲審查 權行使上所必然伴隨而生的法秩序影響、衝擊，在政治部門不可能及時因應的狀 況下（在判決公布前無從預測是否會遭宣告違憲），大法官於判決時視情況一併 諭知過渡期間的法秩序因應方式，實屬不得不然並且應該承擔的事務，並不會侵 害立法者於違憲判決公布後，隨時可透過其審議程序制定出合乎憲法意旨的新法 令，而大法官所諭知的過渡性規範當然旋即失其效力，毫無限制、禁止、剝奪政 治部門依據憲法所能享有的權力。雖然法令、制度必須考量相當多的因素，更應 有一定的審議過程來折衝各方間可能相互衝突的利益，若由司法違憲審查者在短 暫的時間內逕行決定，其規範品質與適當性恐會發生問題，但此屬緊急性、過渡 性狀況下所必須容忍者，蓋相較於繼續適用違憲的法令，以對於基本權利、權力

分立原則傷害更小的法令代之，在憲法最高性下應為較適當的選擇。

另方面，大法官向來以新法令的制定需要相當時間作為理由，亦屬無效的循 環論證，理由實極為明顯，任何的法令形成豈會不需要時間，縱經違憲審查者指 出應修正之方向、提示宜考量的因素，在真正開始草擬、審議的過程中，仍可能 將會出現其他情況，以議事程序品質的要求而言，自不應過於急躁，方能確保新 的法令、制度為最佳的選擇。是以，倘依大法官「需要時間」的理由推之，除根 本應該廢除規範的事項外（此理應不具定期失效的適用正當性），幾乎所有的違 憲宣告均應採取定期失效的方式諭知，甚且，「違憲但有效」的秩序狀態應越長 越好，最好以附解除條件的方式，即待政治部門根據違憲裁判之要求制定出新法 令時方失效（形同單純違憲宣告的模式），此看似荒謬的結論，實際上卻應該是 大法官頻繁適用定期失效諭知的真正心態，希望透過效力的諭知來緩和違憲宣告 的影響，使法秩序的變動能夠順利銜接，但無疑的是以憲法優位性的葬送作為代 價。

6.2.2.2.1.2目的正當者

析論大法官運用定期失效常持理由的問題後，接下來則自正面角度提出本文 認為可諭知定期失效之理由，亦即當大法官在個案審查後，認為如宣告立即失效 將發生嚴重問題時，可以運用極其例外的「違憲但有效」法秩序狀態。必須強調 的是，追求目的之重大性與急迫性僅屬初步證立定期失效宣告模式的理由，嗣後 仍要進行更細緻的檢驗，絕非如目前大法官解釋僅憑追求目的似即足正當化悖離

析論大法官運用定期失效常持理由的問題後，接下來則自正面角度提出本文 認為可諭知定期失效之理由，亦即當大法官在個案審查後，認為如宣告立即失效 將發生嚴重問題時，可以運用極其例外的「違憲但有效」法秩序狀態。必須強調 的是，追求目的之重大性與急迫性僅屬初步證立定期失效宣告模式的理由，嗣後 仍要進行更細緻的檢驗，絕非如目前大法官解釋僅憑追求目的似即足正當化悖離