政治上之妥協與策略

79 See VICTOR FERRERES COMELLA, CONSTITUTIONAL COURTS AND DEMOCRATIC VALUES : A EUROPEAN PERSPECTIV 9；Note, Prospective-Prospective Overruling, 51 MIN. L.

REv. 79, 86-87 (1966)；Comment, Prospective Application of Judicial Decisions, 33 Ala. L. Rev. 463, 472 (1982)；Sarah Verstraelen, supra note 78, 1700；尤柏祥（2011），〈「贏了解釋、輸了官司?--大 法官定期宣告失效與個案救濟」座談會會議紀錄〉，《月旦法學雜誌》，193 期，頁 263；廖義男，

同註 20，頁 134；李惠宗，同註 19，頁 8-9；辛年豐，同註 14，頁 230-231。

80 See Jean Leclair, Judicial Review in Canadian Constitutional Law: A Bried Overview, 36 Geo. Wash.

Int'l L. Rev. 543, 554-555 (2004).

81 黃昭元，同註 9，頁 34-35。

宣告法令違憲之門檻如果越高，亦即非採普通多數決，則在合憲宣告與違憲 宣告兩者間，違憲審查者經常必須尋求折衷之方式，在現實的運作上，此種僵局 的突破很可能即表現於違憲法令時間效力問題的處理上。

依司法院大法官審理案件法第 14 條之規定，要宣告法律違憲，須有出席大 法官三分之二以上之同意，此規定等同於讓三分之一的少數大法官擁有否決權，

凸顯對於政治部門制定規範的高度尊重，但也因而導致法律的違憲審查易陷入僵 局，進而影響我國釋憲制度之功能與效率。因此，為了取得內部共識以利解釋之 產出，本質上作為合憲性解釋與違憲立即失效兩者間折衷選擇的將來失效宣告，

即非常容易成為自由派大法官突破門檻困境的策略，一方面顧及保守派大法官對 政治部門決定的尊重，另方面亦滿足可以透過此宣告方式至少一定程度的達成保 障人權之目的⁸³。換言之，雖然在邏輯上司法違憲者應先決定所審理的法令是合 憲抑或違憲，其次才是決定對於違憲法令應選擇溯及失效、立即失效抑或將來失 效，前後兩者應屬不同層次的問題，然而在實際決定的形成過程中，法令是否違 憲以及違憲法令之效力為何，兩者其實可能是被組合後並列，大法官是在合憲、

違憲溯及失效、違憲立即失效與違憲將來失效此四大種類型中進行選擇，而當將 來失效未能獲得內部多數支持時，其次的選擇並不是違憲溯及失效或是立即失效，

而會是只剩下合憲宣告一途，至多再於解釋文中同時表達相關主管機關應適時檢 討之呼籲。

另方面，從司法權與政治部門及社會間互動的觀點來看，將來失效違憲宣告 較不至於引發憲政機關間過度之緊張，又能夠有效避免社會對司法權於人權捍衛 上期待的完全落空，至少將來可以法令違憲為由促使政治部門儘速修訂，實屬一 種平衡兼顧各種利害關係的選擇，功能較合憲宣告中的警告性解釋更強，但又不

83 相似看法，參：葛克昌，同註 23，頁 136；葉俊榮，同註 13，頁 19、23-24；葉俊榮，同註 12，頁 356-357。

如立即失效違憲宣告般的強烈，使其成為司法權爭取社會認同與維護己身存立正 當性的重要策略工具⁸⁴。

2.3.3引發問題

雖然讓違憲法令將來失效存有上述之正面功能，然而，其卻也引發相當複雜

難解的問題，困擾著司法違憲審查者自身、其他國家機關（包括法院和行政機關）， 以及原因案件與以外但適用相同法令的人民，因此，也導致此宣告類型的適用受 有質疑或須特別的謹慎。

2.3.3.1憲法優位性與司法權之斲喪

違憲審查制度最重要的目標、功能無疑是確保法令與憲法間的一致性，避免 發生前者與後者相互牴觸之情形，因此違憲的法令自當不應出現，而若出現，其 之存續期間亦應盡可能的縮短，尤其是當違憲審查機關已經藉由裁判或解釋明確 認定後，更應無存續的空間。執是，受違憲宣告的法令其效力倘尚可存續一段期 間，甚至無明確的有效期間限制，即越容易斲喪憲法的優位性⁸⁵。

除了從純粹的法令位階秩序觀察外，自現實的政治權力互動角度分析，將來 失效之運用對於作為違憲審查機關的司法部門其地位也會產生負面性的影響，簡 言之，當大法官透過讓違憲法令效力的繼續存在，以避免「激怒」行政權與立法

84 黃昭元，同註 9，頁 35。在比較憲法中，越來越多學者認為應將憲法法院視為一個政治部門

（Political Institutions），從而結合具體的政治、社會及經濟背景，理解其判決作成之真正理由，

See David Landau, Political Institutions and Judicial Role in Comparative Constitutional Law, 51 Harv.

Int. Law J. 319, 332-334 (2010). 葉俊榮教授經實證的統計研究後，發現政治部門相當尊重大法官 對於違憲法令的所訂的失效期限，因此認為「對於政治部門而言，面對越來越多附期限的違憲解 釋，這些期限同時是壓力但也是紓解，與立即無效比，政治部門反而可能更歡迎附期限的違憲解 釋，也更願意遵循配合」，參：葉俊榮，同註 13，頁 20-21。

85 李震山大法官即指出定期失效雖有助於避免「法令空窗期」，維護「法安定性」，然其卻也使

「憲法最高性」產生「空窗期」，付出「憲法安定性」之代價，參：李震山（2014），釋字第七二 ０號解釋協同意見書，頁 3。

權，或是欲追求維護社會秩序安定的最大可能性，對於政治部門而言，司法權所 呈現出的就是較為軟弱、受到牽制之形象，甚至在單純違憲宣告的情況，更只是 淪為無拘束效力不明的意見提供，從而政治部門因為違憲法令制定所需付出的代 價、所感受到的修正壓力，也就相對的不明顯，甚至還會因為「違憲但有效」之 法秩序宣示，而使得政治部門其原先決定之正當性反而更為鞏固的怪異現象。

因此，對於違憲的法令宣告將來失效，不但會當然衝擊憲法之優位性，隨之 而來的也將同時弱化司法權相對於其他政治部門的權力及地位。

2.3.3.2原因案件無法救濟

在制度設計上，特別是在抽象且集中式的違憲審查國家，違憲審查機制被定 位為人民窮盡一般救濟途徑後，正義實現的最後依託，主觀上當事人期待透過對 於法令違憲性之確認或宣告，而使得其自身之案件能獲得救濟效果，自鼓勵人民 接近、利用司法違憲審查制度的角度而論，此實為必須被重視者，而具體且分散 式的違憲審查制度國家則更不待言⁸⁶。然而，當司法違憲審查者創設出以及頻繁 的運用將來失效宣告模式後，此種主觀權利救濟的功能是否以及能在何種程度與 範圍內實現，卻成為現實上相當棘手的問題。

將來失效違憲宣告最重要的優點即在於法安定性之維護，凸顯出對於客觀法 秩序面向的側重，惟「違憲但有效」導致與憲法相牴觸之法令其正當性被強化，

因而對於促成違憲審查權發動之原因案件當事人而言，其發生於過去之確定案件 或是將於失效前成為確定之案件（指由承審法官暫停審判程序聲請釋憲者），因

86 如果司法違憲審查不能夠提供主觀的權利救濟，將對於人民利用該制度形成阻礙，see Mackey v. United States 401 U.S. 667 (1971) at 680 (Harlan, J., concurring in judgments and

dissenting)( Refusal to apply new constitutional rules, to all cases arising on direct review may well substantially deter those whose financial resources. are barely sufficient to withstand the costs of litigating to this Court, or attorneys who are willing to make sacrifices to perform their professional.

obligation in its broadest sense, from asserting rights bottomed' on constitutional interpretations different from those currently prevailing in this Court.)

為形式上法院所適用的法令仍為有效，嚴格而言該裁判似亦無違誤，造成實務上 屢出現原因案件的當事人雖歷經數年的司法程序爭取權利，最終卻仍未能獲得救 濟之不正義情況。

雖然此問題在我國於釋字第 725 號作成公布後已經獲得部份解決（定期失效 者），但不能忽略的是大法官雖有意識到但似刻意保持曖昧，讓原因案件的救濟 問題存續長達數十年之久，早於釋字第 177 號⁸⁷即說明違憲審查宣告應給予原因 案件救濟之效果，惟因當時並不存在定期失效之宣告類型，故一般法院多認為僅 在違憲法令是受立即失效宣告時，方有該號解釋意旨之適用，反之，如係定期失 效宣告，則違憲審查之決定對於原因案件將不產生任何之影響效果，此主觀權利 救濟結果上的差異，凸顯出的毋寧是定期失效宣告本身的矛盾性。

另外，釋字第 725 號出爐後，原因案件是否即能於定期失效違憲宣告後必然 獲得救濟效果，其實仍有待對該解釋之意旨進一步推求析研，故本文仍將主觀權 利救濟的問題納入討論範圍。

2.3.3.3非原因案件之處理爭議

將來失效本身的矛盾性除了導致原因案件在救濟上的困境外，亦會造成法院 在審理系爭違憲法令所規範之其他案件時，面臨應否適用以及見解容易出現歧異 之狀況（行政機關亦同）。申言之，有法官側重失效前違憲法令既然有效，因此 如既往般繼續適用之；有法官則重視法令的違憲性，因而或直接拒斥不再適用，

或者是透過停止審判、對事證之重新取捨認定等技巧性方式，而避免讓違憲法令 繼續發生拘束效果。

因此，將來失效違憲宣告本來欲達成的客觀法秩序維護，避免因違憲審查所

87 「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力。」

造成的秩序空窗以及動盪，在現實脈絡中，因為其本質上、理論上難解的矛盾性 及個案承審法官的良心煎熬，反而導致在失效期限屆至前法秩序的混亂情況，此 現象不但有違法治國原則中法安定性的要求，更因為法適用的不一致性而可能侵 害人民受憲法所保障之平等原則。而能夠預見的是，當大法官越趨頻繁的運用將 來失效宣告，一般法院的法官在個案審理之用法上就越易出現歧異。

第三章、定期失效違憲宣告類型之實踐檢討

在規範層次以及抽象理論的分析後，本文的第三章以及第四章將

分別針對定期失效違憲宣告以及單純違憲宣告兩種類型，對我國大法官實際運用 之案件進行梳理，目的在於清楚掌握其之概況以及運用的案件類型特徵，進而方 可能於此基礎上，對於將來失效於我國司法違憲審查脈絡中，精準指出其問題癥

分別針對定期失效違憲宣告以及單純違憲宣告兩種類型，對我國大法官實際運用 之案件進行梳理，目的在於清楚掌握其之概況以及運用的案件類型特徵，進而方 可能於此基礎上，對於將來失效於我國司法違憲審查脈絡中，精準指出其問題癥