將來失效類型的運用有高度違反權力分立原則之虞 173

析論權力分立原則中三權的特徵，立法權的特徵在於制定一般性、抽象性的 法規範，且原則上禁止溯及既往，而是用於規範將來性之事務，相對而言，司法 權的特徵則在於處理個別性、具體性的事務，且是針對過去已發生者為裁判。申 言之，司法的核心功能在於解決當前的個案，而非處理將來所未發生的問題，倘 司法裁判棄現實的個案不顧，而僅欲讓其決定在將來發生拘束作用，本質上即已 與立法權相互混淆，有違權力分立之虞。

司法違憲審權興起後是否當然改變了上述的界分？雖然裁判之標的明顯不 同，不是社會事實之法律關係，而是法令間的秩序關係，然而裁判之目標同樣在 於處理過去迄今的問題，當前之具體紛爭為司法違憲審查者所不能迴避者，因此，

司法違憲審查決定應該於作成公布時起發生拘束效力，讓當時與其攸關而尚未確 定的案件可以獲得妥適解決。美國聯邦最高法院哈蘭大法官（Harlan, J.）在

Mackey v. United States

（in light of our best understanding of governing consti tutional principles）去解決尚

394 Mackey v. United States, 401 U. S.667 (1971).

未確定之案件，將有違司法者裁判個案之責任³⁹⁵。

是以，無論是對於違憲法令諭知定期失效抑或不為失效之宣告，均是讓已經 被認定為違憲之法令，仍然可以在一定期間內繼續存在，而未立即解決因為該違 憲法令所起的既存紛爭，恐已有悖於司法違憲審查權之職責，況該機制被認為是 人民於憲法之下最終的權利救濟依託。

再者，將來失效中之定期失效類型，司法違憲審查者單方面決定違憲法令之 失效期限，實質上亦形同於課予政治部門立法期限，明顯、強烈介入其他憲政機 關之職權行使，此是否為司法違憲審查權所具有的權力實有嚴重疑義。

6.1.2.2 諭知過渡期間之因應措施並不違反權力分立原則

誠如我國學者所觀察，以及各採行司法違憲審查制度國家均面臨的困境，倘 在各案件中一律宣告違憲法令立即失效，將產生「法律真空」之困境，因此如果 欲避免司法違憲審查者違反司法權的核心功能及制度目標，大量運用將來失效的 宣告模式，則勢必要在憲法規範下，找尋其他種解決因宣告法令違憲所起的「空 窗期」問題，否則將導致司法違憲審查者不敢積極行使其權限，不利於憲法價值 之落實與貫徹。本文認為核心的關鍵即在於司法違憲審查者是否可同立法者般，

在政治部門制定新法前之過渡期間內擁有暫時性的法秩序形成權？換言之，即大 法官有無造法的可能性存在？在此，所謂的「法官造法」應有別於一般法官在審 判民事案件時所為的造法，而是在憲法的層次，不區分法令領域所行使之一般性 造法權限，且其不僅是用於裁決特定個案，而是具有一般性、抽象性的特性，因 而可用以處理其他原因事實相似之案件。

憲法上的立論基礎，可溯源至權力分立原則以及人權保障此兩大根本價值，

395 Id. at 679.

自前者而言，現代民主憲政國家原則上將權力區分為行政、立法以及司法三者，

目的在於藉由分權制衡以避免集中於一者時可能發生的獨斷，進一步析論，立法 權的功能在於以直接、充分的民意為基礎，透過審議程序，制定一般性、抽象性 的法律規範社會生活事實，行政權的主要功能則在於法律的規範下去處理具體個 案，司法權之設置目的則在於事後審查前述行政部門的決定以及處理私法紛爭，

在司法違憲審查制度興起後，更進一步被賦予審查立法者制定之法律，甚或行政 部門訂立之命令是否合乎憲法規範。因此，在權力分立原則的架構下，司法違憲 審查者的核心任務即在於指出政治部門所訂法令之不當，並透過宣告無效或拒絕 適用的方式將該違憲的法秩序狀態除去。在此同時，面對政治部門因為違背憲法 職責所導致之「法律真空」狀態，本文認為應亦可自權力分立原則中，推導出司 法違憲審查者介入處理的正當性，蓋法令的違憲代表的毋寧是行政權及立法權運 作嚴重失靈，司法權的介入不僅是在於宣告法令失效、拒絕適用，也要在政治部 門履盡其職責前之過渡期間內，尋求替代性、暫時性的因應措施，填補可能出現 的法律空窗，如此方能顧及同屬憲法要求的法安定性原則³⁹⁶。蓋採行權力分立原 則的目標固然是為了不讓國家權力運作發生濫權，但倘若現實運作的結果是國家 權力之怠惰、未能運作，而致法秩序陷入空窗或混亂，影響人民的生活，此當非 權力分立之目的。

比較法上，美國聯邦最高法院在普通法的發展上，實際上扮演著相當於積極 立法者的角色，當國會未對特定議題制定規範或是雖有規範但不完整時，即會行 使「聯邦的縫隙填補權」（interstitial federal lawmaking），透過造法的方式來處理 法令面的不足，此有相當長時間的實踐，而學者認為此並未違反權力分立原則，

396 李震山大法官認為司法院大法官對憲法第 171 條第 1 項及第 172 條之效力規定，進行一定程 度的補充、擴張或限縮，屬於憲法上之法續造(verfassungsrechtliche Rechtsfortbildung)，並未侵害 立法權，參：李震山，同註 56，頁 8。

蓋其並未干涉及威脅其他憲政機關來自憲法之職權，換言之，立法者仍可於嗣後 制定法律規範之，法院在欠缺規範或規範不完整的情況下進行造法，反而是一種

「有效憲政主義」（effective Constitutionalism）的展現³⁹⁷。固然，普通法與成文 法的法體系存有相當之差異，然法令因牴觸憲法無效致規範真空、不備，而此又 顯然是因為政治部門對於自身憲法權責的懈怠所致，困境如出一轍，從權力分立 原則的觀點而言，司法者實亦可以也應該有積極的作為，扮演積極立法者的角色，

不囿於法體系及法令性質的差異而認為絕無相同思考的空間。此外，如本文前面 所介紹，奧地利憲法第 140 條第 6 項除規定當憲法法院宣告法令違憲而立即失效 後，原則上舊法（即系爭違憲法令所取代者）將重新發生規範效力，但憲法法院 也可以選擇另外諭知過渡期間的法秩序適用，換言之，在抽象且集中式司法違憲 審查制度的國家中，憲法法院在某程度上也被容許扮演積極立法者之角色。

因此，在權力分立原則之面向上，本文認為，司法違憲審查權在宣告法令違 憲的同時，對於過渡期間暫時性法秩序問題為處理，同為權力分立原則下，對於 行政權及立法權運作失靈的一種制衡方式，避免國家法秩序陷於動盪。

再者，就人權保障的面向析論，權力分立制度的設計更非絕對之目標，而是 為了達成人權保障此憲法最終目的之一種方式，違憲審查制度的設計無疑的是在 於確保憲法的最高性、優位性，當政治部門運作失靈時，其即為守護人權的最後 一道防線。雖然抽象及集中式違憲審查模式被提出時，原預設的功能僅止於讓權 力分立的運作符合憲法，人權的維護僅是附隨性作用而已，惟隨著制度設計的變 異（增加人民聲請憲法解釋、憲法裁判訴願等）以及在實際運作中成為最主要的 功能重心，當代司法違憲審查制度的目標顯然已自政治紛爭之解決，轉趨為以人 民權利的維護為重，至少是不可能再將其當為附隨性的效果。所以，將來失效宣

397 See Michael B. Dashjian, supra note 372, 375-378.

告模式容許違憲的法令繼續存在，即明顯無法達到人權保障而是讓其所受之侵害 越趨嚴重，只有對違憲法令宣告立即失效，或在有法律空窗問題時透過同時諭知 過渡期間內的暫時性法秩序，積極回應憲政下政治部門的懈怠，方能符合人權保 障之根本性目標³⁹⁸。

司法違憲審查者諭知過渡性措施，指示行政部門及法院在新法修訂前應如何 處理特定社會生活事實關係，本質上即如同政治部門制定一般性、抽象性的法規 範，無可避免的會招致僭越憲法權力分配，侵及其他憲政部門權限之質疑，惟必 須強調的是縱該權力的本質近似立法權，但其仍有相當大的不同，其目的是為了 因應、修復政治部門違反憲法職責所為，存續期間僅為暫時性且長短完全取決於 政治部門何時修正新法，自法律空窗發生時開始至其結束，而非為永久攫取政治 部門在該事務規範上的權限，亦無強制指導其權限行使的作用，此可從憲法作為 最高位階的法規範，確立權力分立原則以及將人權保障當為最終追求的價值目標 而證立，是在承認法秩序空窗的同時推導出更佳的處理方式，切合司法違憲審查 制度運作之現實困境及需求，使司法權最終能夠履盡其職責而妥適處理裁判時尚 未確定之具體個案，試圖澄清權力分立的真正分際而非為形式性、概念性的堅持

399。

由本文前述對他國制度的借鏡，雖然法制上多選擇優先將定期失效明文化

（奧地利、法國、比利時），而未見將本文所稱之暫時性法秩序形成權明確規範，

然而在憲法法院或最高法院實際上行使違憲審查權的過程中，宣告法令失效時一

398 李震山大法官即指出「權力分立相互尊重僅是憲法的手段，保障人民基本權利方屬目的。若

398 李震山大法官即指出「權力分立相互尊重僅是憲法的手段，保障人民基本權利方屬目的。若