憲法

關於憲法規定可以區分為司法違憲審查權以及違憲法令效力兩部分進行檢 討：

2.1.1.1司法違憲審查權

司法權規定於憲法的第七章，嚴格而言，從條文之文義並無法直接自此推論 出司法院大法官擁有違憲審查之權力，因為將第 78 條及第 79 條第 2 項之規定相 互結合後，至多僅能導出憲法賦予司法院大法官，執掌憲法解釋以及對法律和命 令統一解釋此兩項職權。就前者而言，僅是意謂大法官能夠對憲法的抽象條文解 釋，使其內涵得以明確而讓政治部門在權力分立上能有清楚的遵循依憑，以及使 人民可以據以主張更為細緻、豐實的基本權內涵對抗國家權力；而法律及命令的 統一解釋權則是著重於法秩序一致性的確保，避免不相隸屬之國家機關間，對於 同一法令為歧異的解釋，使人民難以安措其手足，斲喪法治國原則下對於法安定

性的高度需求。

因此，違憲審查權之基礎應無法逕自第七章中的規範中能獲得支持，而是尚 須進一步探求憲法中的其他條文，憲法第 171 條第 1 項及第 172 條，其分別規定

「法律與憲法牴觸者無效」、「命令與憲法或法律牴觸者無效」，換言之，在此先 確立了憲法的優位性，要求國家整體之法秩序應以憲法作為最高之規範，進而層 層節制下位階的法令，禁止其逾越上位階規範所容許之範圍，雖然我國憲法此部 分規定之制定早於歐陸各國，但卻已顯現二次世界大戰後憲政主義思潮中最重要 的內涵。

本文認為司法違憲審查權之確立，最為重要的規定應是憲法第 171 條第 2 項²⁵，其明確揭示「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之」由此應 可以進一步肯認兩項重要的概念，第一個是在前述憲法優位性原則下，我國憲法 更進一步要求違憲審查權機制的建立，以求於制度上能確實發揮監督其他國家權 力（特別是對於立法權）之功能，捍衛憲法之實效性；第二個則是在五權間，選 擇將違憲審查權交付司法權行使²⁶，因此在憲政主義中，以法律與憲法之衝突處 理為任務之違憲審查權，在我國的憲法中有了明確的依據²⁷。至於憲法第 117 條 規定的「省法規與國家法律有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」由於「國 家法律」在解釋上並不限於由立法院所制定之法律，憲法作為國家之根本大法當 然涵蓋在內，故亦同為我國憲法文本中司法違憲審查權的規範基礎之一²⁸。 雖然該權限是否由司法院大法官所職司於文義上非無爭議²⁹，但是隨著憲法

25 有論者則認為根據憲法第 173 條可以肯認司法院大法官享有獨占性的違憲審查權，參：蘇永 欽，釋字第七二五號解釋協同意見書，頁 1。

26 法治斌（2003），〈與大法官共治，難嗎？〉，氏著，《法治國家與表意自由》，頁 169，臺北：

正典。

27 蘇俊雄（1998），同註 4，頁 8-9。

28 張嘉尹（2014），〈司法院大法官釋憲制度的歷史發展與憲法基礎〉，廖福特編，《憲法解釋之 理論與實務第八輯上冊》，頁 128，臺北：中央研究院法律學研究所。

29 憲法第 171 條第 2 項僅規定法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之，而結合憲法

條文之增訂修正，尤其是第 5 條第 1 項之規定，讓司法院的院長及副院長由大法

循此邏輯推演，則大法官所行使的法令違憲審查權，本質上即在確認牴觸憲法之

法令的違憲審查有著相同的狀況，亦即其標的同樣為具有規範多數人之抽象特性，

惟查行政程序法第 158 條規定，除第 1 項第 1 款之事由外，同項第 2 款及第 3 款皆為較清楚可辨之瑕疵樣態，因此無效與否較容易判斷。相對而言，在大法官 的法令違憲審查中，一方面經常必須透過對非一望即知的基本權權利內涵之探求，

以及在比例原則中進行細緻的利益衡量後，方能得出法令違憲之結論；另方面，

有些法令是因為社會、經濟環境之變遷後，才從合憲轉變為違憲，而無本質上之 必然性⁴¹。凡此均可說明、支持與憲法相牴觸之法令，其無效之意義並不當然能 夠與民法或行政法上之無效同等看待⁴²。

另有論者則從司法違憲審查權之權力本質觀察，認為其與立法權同樣源自於 憲法之授予，其對於法令合憲性之決定即宛若嗣後的立法行為，受違憲宣告之法 令形同遭受廢止，因此如同立法者所制定之法律，原則上禁止溯及既往，與憲法 相互牴觸之法律亦應向後失其效力⁴³。本文亦認為違憲法令無效的範圍應依違憲 審查權的特質而為界定，正由於宣告抽象法令之無效將導致以之為基礎所形成的 生活秩序受到廣泛性之影響，而人民主觀上又經常難以於違憲審查決定做成前預 見規範秩序之變動，故將違憲審查權定位成形成性而非確認性，並使與憲法相牴 觸之法令原則上向後失效，於例外時方溯及性的影響先前違憲法令所規制、形成 的社會生活狀態，應較符合同為憲法所追求之法安定性原則要求，否則勢將發生

就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」關於法規命令要素之進一步分析，可參：黃 俊杰（2009），行政立法系列：第一講─法規命令，月旦法學雜教室，82 期，頁 51-58。

41 蘇俊雄教授亦指出法令內容的不確定性，使得規範違憲審查之效力與一般司法裁判有所差異，

參：蘇俊雄，同註 4，頁 21。

42 「惟法令有無違憲的決斷，畢竟不同於個別公權力決定的合憲性認定，不僅判斷的因素十分 複雜，而且正因為其決定的全面性，尤其是當面對有強大民意基礎，並已在社會上普遍執行而產 生廣泛信賴的法律時，認定違憲形成的衝擊有多大，實無待多言（這也是少數國家把違憲審查提 前到法律生效前的原因—可避免一切後遺症，但這時又會使審查的『事前性』偏離司法權本質而 受到質疑）。因此在違憲認定本身所生的昭示憲法意旨、指示變革以外，能不能、要不要像對個 別公權力行為的裁判一樣，進一步賦予把已生的違憲狀態全面滌除的效力？即不能無疑。」參：

蘇永欽，同註 25，頁 8。

43 蘇永欽，同註 25，頁 8。

案件、社會生活事實可能永遠無法終局確定的不安穩狀態⁴⁴。

惟憲法第 171 條第 1 項及第 172 條所稱之無效，除立即向後失效外，是否亦 包含將來失效的態樣，即司法違憲審查者可以對於牴觸憲法之法令其效力不為任 何之諭知，或者是讓其繼續存續一段特定期間？本文對此原則上持否定的看法，

因為從文義及邏輯而言，違憲與無效兩個概念實難以割裂，基於憲法之最高性及 優位性，法令既然與憲法相互牴觸，自必須排除其效力的存續⁴⁵，讓法秩序重新 合乎憲法之要求，避免違憲審查權此制度之建立根本性的失其意義。因此，無論 是不對違憲法令之效力為諭知（默示），抑或允許違憲法令可繼續產生拘束效果

（明示），均會導致法秩序狀態的嚴重矛盾性⁴⁶。