司法違憲審查實務之運作

雖然憲法本身已經對於違憲法令之時間效力有所限制，然而我國司法違憲審 查的實務運作上，卻出現與規範面不小程度之偏離，進而引發相當大的爭議。以 下，即說明實務對於違憲法令時間效力的看法，進而評析其所持理由的正當性，

並指出問題最為嚴重的效力類型，繼而在以下二章（即第三章及第四章）中，全 面性的檢討該時間效力類型解釋的適用狀況，嘗試自抽象的理論層面爭議轉向現 實具體個案的適用研究。

2.2.1違憲法令時間效力之多元化

司法院大法官於民國 38 年即做成第 1 號解釋，惟其早年解釋類型多屬憲法 疑義解釋、統一解釋或補充解釋⁵⁰，直至釋字第 86 號方觸及法令牴觸憲法之問題

51，而首號宣告法令違反憲法之大法官解釋則是釋字第 153 號，其標的尚非嚴格 意義的法令，僅是最高法院之判例，顯見理論上相當於消極立法者的違憲審查者，

對於自身權力的行使相當克制、小心，高度尊重立法者。

釋字第 166 號是大法官首度直接認定法律不符憲法規定，惟其並未依憲法第

50 學者即稱第一屆大法官（釋字第 1 號至第 79 號）為法律顧問期，第二屆（釋字第 80 號至第 122 號）、第三屆（釋字第 123 號至第 147 號）因職權之行使受大法官會議法的影響，而成為權 限萎縮期，大量受理人民聲請案件，發揮法令違憲審查功能者則是自第四屆大法官開始，參：翁 岳生（2014），〈司法院大法官釋憲制度新發展〉，《憲政時代》，第 39 卷第 4 期，頁 4。

51 嚴格而言依釋字第 86 號聲請解釋書之意旨，其並未具體指謫何項法令牴觸憲法，惟於解釋理 由書中提及「有關法令並應分別予以修正」，故從寬理解下，其應可歸類為法令違憲審查之類型。

171 條第 1 項宣告違警罰法授權警察官署裁決拘留、罰役之規定無效，僅是要求 應儘速修正改由法院依法定程序為之。嗣後大法官雖對於標的為判例者於認定其 牴觸憲法時，宣告不應再予以援用⁵²，甚至明確諭知於解釋公布後當然失其效力⁵³， 但是對於標的為法律或命令者，大法官卻似乎是有意對其效力問題，特別採取不 同的處理方式，如釋字第 218 號認為財政部的函釋與所得稅法相牴觸，惟僅要求 於解釋公布之日起六個月內停止適用，釋字第 224 號認定稅捐稽徵法規定應繳納 一定比例之稅款或提供相當擔保方能尋求行政救濟，牴觸憲法之平等原則、訴訟 權保障以及租稅法律原則，惟亦給予二年的失效期限，嗣後之釋字第 251 號亦同 樣採取定期失效宣告之類型，直至釋字第 268 號認定考試法施行細則牴觸考試法 時，方以憲法第 172 條為依據宣告系爭命令應不予適用，此為大法官首次在法令 違憲審查之類型上，採取規範面之違憲立即失效之原則。

之後，大法官對於與憲法相牴觸之法令其時間效力問題運用極為多元的宣告 類型，如釋字第 276 號解釋僅要求主管機關妥為檢討修正，迴避系爭規範之有效 性議題；釋字第 288 號解釋則是僅表明法令與憲法有所牴觸，對應如何處理則未 置一詞；釋字第 289 號、第 313 號、第 324 號等解釋都採取定期失效之違憲宣告 方式；釋字第 291 號、第 294 號、第 306 號及第 316 號等解釋則採取立即失效之 宣告，明顯的，憲法對於與其相牴觸之法令時間效力所劃設之界限，意在確保整 體法秩序的無矛盾性，司法違憲審查者在現實上並未嚴格遵守。

對職權行使上與規範之偏離，大法官並未有特別的交代，直至釋字第 419 號大法官方於解釋理由書中說明其依據，其謂「憲法上行為是否違憲與其他公法 上行為是否違法，性質相類。公法上行為之當然違法致自始不生效力者，須其瑕 疵已達重大而明顯之程度（學理上稱為 Gravitaets- bzw. Evidenztheorie）始屬

52 釋字第 177 號、釋字第 185 號、釋字第 187 號、釋字第 213 號。

53 釋字第 201 號。

相當，若未達到此一程度者，則視瑕疵之具體態樣，分別定其法律上效果。是故 設置憲法法院掌理違憲審查之國家（如德國、奧地利等），其憲法法院從事規範 審查之際，並非以合憲、違憲或有效、無效簡明二分法為裁判方式，另有與憲法 不符但未宣告無效、違憲但在一定期間之後失效、尚屬合憲但告誡有關機關有轉 變為違憲之虞，並要求其有所作為予以防範等不一而足。本院歷來解釋憲法亦非 採完全合憲或違憲之二分法，而係建立類似德奧之多樣化模式，案例甚多，可資 覆按。判斷憲法上行為之瑕疵是否已達違憲程度，在欠缺憲法明文規定可為依據 之情形時，亦有上述瑕疵標準之適用（參照本院釋字第三四二號解釋）。所謂重 大係指違背憲法之基本原則，諸如國民主權、權力分立、地方自治團體之制度保 障，或對人民自由權利之限制已涉及本質內容而逾越必要程度等而言；所謂明顯 係指從任何角度觀察皆無疑義或並無有意義之爭論存在。」

2.2.2釋字第419號解釋理由書之再商榷

釋字第 419 號成為我國在討論違憲法令其時間效力問題時，經常被提及的重 要基礎⁵⁴，惟爭議仍舊未曾消弭，而本文認為大法官所持之論據至少有以下幾點 容有商榷之必要。

第一，將憲法上行為之違憲與公法上行為之違法兩者先相提並論，進而推論 前者之效果應與後者為相同處理，故與憲法相牴觸之法令，其效力並非必然自始 不生效力，而是存有多種的態樣。惟法令之制定僅是憲法上諸多行為之一種而已，

如總統之統帥權（憲法第 36 條）、監察權（憲法第 90 條）之行使等都是憲法上 的行為，但顯然非法令之制定權，正由於憲法上行為的多樣性，故難以不區分類 型，而逕認定與內容與憲法相牴觸之法令，其制定權行使之結果或效力必定為何，

54 陳春生，釋字第七二五號解釋部分協同部分不同意見書，頁 3。

更何況釋字第 419 號解釋所處理之問題，實為副總統兼任行政院長之合憲性，顯 非法令之合憲性，兩者存有差異，惟何以卻於結果上無影響？故大法官於討論對 象的界定上即已顯失精確，有涵蓋過廣之問題。

第二，作為判斷標準之重大明顯瑕疵理論，固然在公法學界已受到肯認，行 政程序法第 111 條第 7 款亦明文化，惟我國憲法本文已經對於違憲法令之效力在 第 171 條第 1 項以及第 172 條明確規定，換言之，制憲者已經清楚表達其意思，

故學理上就經違憲宣告之法令其效力之各種理論固然有一定之合理性，但卻也僅 止於未來修憲時可作為參考（事實上我國憲法自制定後，共歷經七次的修正，惟 與憲法相牴觸之法令的效力議題，從未被納為討論之議題中），在既定的規範下，

欲透過解釋論的方式，將此概念正當化似不無疑問。

第三，縱使肯認重大明顯瑕疵理論，可作為與憲法相互牴觸之法令其效力問 題判斷上的重要標準，然依據本號解釋之論理，其亦僅能正當化違反憲法之法令 中的極少數者，其效力會是自始不生效力的情形，但除此之外，其他違憲的法令，

其效力則應為如何之樣態？又另以何種標準來決定其所對應的效力類型？進一 步，大法官在根本未附具理由的情況下，即認為我國憲法容許「與憲法不符但未 宣告無效」，以及「違憲但在一定期間之後失效」二種爭議重大類型之存在。

第四，大法官用以正當化其多元效力宣告類型之另外一個理由係德國以及奧 地利憲法法院裁判上之實踐，惟其並未先予釐清的是該等國家之憲法規定是否與 我國相同？而其多元的效力宣告類型是否符合其憲法或法律之框架？其學者對 此之看法又為何？簡言之，他山之石縱可攻錯，亦不能僅著眼於單一處而未觀其 整體全貌。

綜上所述，本文認為釋字第 419 號解釋在處理違憲法令的時間效力問題上，

作為其討論前提之比較基礎界定上即先失精準而有疑義，其次，亦未直接面對其

權力來源之憲法文本，只從有欠完整性的他國經驗來試圖證立。暫置「尚屬合憲 但告誡有關機關有轉變為違憲之虞」，學理上稱之為警告性解釋之類型不論⁵⁵，就

「與憲法不符但未宣告無效」（學理上稱之為單純違憲宣告）以及「違憲但在一 定期間之後失效」（學理上多稱之為定期失效）兩者而言，前者明顯屬於放棄憲 法賦予違憲審查者權力之「棄權」行為，後者則是無視憲法對於違憲法令效力之 限制而逕讓矛盾之法秩序續存之「越權」行為，本文將兩者合稱為將來失效，在 大法官未能提出強而有力的說理情況下，其正當性自有反省之必要⁵⁶。