對幾無立法形成空間者給予因應期間

如前所述，選擇定期失效違憲宣告，在違憲審查者的心目中一個相當重要的 考量即是對於政治部門於規範形成上權力的尊重，申言之，立法與行政二權基於 其直接之民主正當性，或是從組織設計、人員配置與程序建立等面向來看，應該 可以合理肯認其較有能力、較合適去制定具有一般抽象拘束性之法令。

倘暫置此考量的正當性不論，此看似言之成理的觀點，存在一個相當重要，

但卻經常受到忽略的前提，亦即必須違憲宣告後真的存有新合乎憲法的形成空間，

於制度設計上有多種需選擇的可能性時，方能謂政治部門存有裁量之空間與必要 性，如在憲法的要求下僅有廢止或撤銷系爭違憲法令一途，宣告立即失效即足以

使法秩序回到合憲的狀態，則再適用定期失效違憲宣告顯然就欠缺其必要性。在 此種情形下，定期失效的意義、功能即明顯為對於政治部門的「討好」，以過度 犧牲憲法優位性為代價，並不具有正當性可言。

仔細檢視歷來的定期失效解釋，卻會發現大法官不少時候對於政治部門根本 欠缺形成空間之違憲法令，仍允許其效力於宣告後繼續存在，如釋字第 718 號，

大法官認為集會遊行法對於緊急性與偶發性集會仍適用事前申請之許可制，違反 比例原則而過度侵害人民受憲法第 14 條所保障之集會遊行自由，立法者應改採 許可制以外同樣能夠達成調和社會秩序與言論自由衝突目的之方式。偶發性集會 是指群眾因特殊原因未經召集自發聚集者，緊急性集會則指事起倉卒非即刻舉行 無法達到目的者，大法官明確認定兩者皆因本質上難以事前申請，故既然許可制 不得適用，則立法者在形成空間上僅剩報備制可資選擇，甚至在根本無所謂發起 人或負責人之偶發性集會，根本就無報備的可能性，所餘的立法形成空間幾乎不 存在¹²²，因此，大法官何以需要給予九個多月之定期失效期限？至少對於偶發性 集會根本不應、不可能予以限制，是其論證中已存有明顯矛盾，難以理解展延「違 憲但有效」法秩序狀態的必要性¹²³。

釋字第 694 號亦存在相同的問題，大法官認為所得稅法第 17 條第 1 項第 1 款第 4 目將納稅義務人合於民法第 1114 條第 4 款、第 1123 條第 3 項之規定，所 扶養無謀生能力之人限於未滿二十歲或滿六十歲以上，違反憲法第 7 條之平等原 則，此時宣告年齡範圍限制部分立即失效，讓免稅額之認定回歸納稅義務人所扶 養的親屬或家屬是否確實無謀生能力，並無任何法秩序空窗的問題，根本不影響

122 惟釋字第 718 號解釋卻謂「⋯⋯在此範圍內，立法者有形成自由，得採行事前許可或報備程序，

使主管機關能取得執法必要資訊，並妥為因應⋯⋯」

123 學者李建良則是從集會遊行自由此基本人權之重要性立論，認為並無讓違憲狀態繼續存在之 正當性，故定期失效之宣告方式並無正當性，參：李建良（2014），〈集會自由與群眾運動的憲法 保障──釋字第 718 號解釋〉，《台灣法學雜誌》，246 期，頁 24-25。

法的適用，因此給予一年的失效期限實無必要性。

釋字第 455 號也是立法形成空間是否真的存在，一個值得被檢討的個案，解 釋作成當時之軍人及其家屬優待條例第 32 條第 1 項規定「後備軍人轉任公職時，

其原在軍中服役之年資，應予合併計算」，從文義上而言立法者並未區分成為後 備軍人前，是否必須先具有公務員身分，惟行政院人事行政局所發布之函釋卻限 定必須是於入伍前辦理留職停薪之公務人員，才能於退伍復職後，依規定補辦考 績，其在軍中服役之年資方予以承認，大法官認為此函釋牴觸法律，然卻未宣告 其立即失效，而是給予一年之定期失效期限。在本案中，立法者所制定之規範其 合憲性並未受到質疑，大法官亦認為其符合平等原則，因此，明顯是行政機關自 行透過行政函釋之發布而發生與法律相互牴觸之情形，大法官其實僅需要宣告人 事行政局之函釋違憲而立即失效即可，難以理解為何會有保留給政治部門，特別 是行政機關決定之裁量空間，效力宣告類型之選擇適當性顯有疑義。

另個同樣因為違反平等原則，而立法者於違憲宣告後是否尚擁有形成空間之 爭議案件則是釋字第 452 號，大法官宣告民法第 1002 條「妻以夫之住所為住所，

贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所 者，從其約定。」違反男女平等而屬於違憲的法令，由於大法官早已指出男女之 差別對待必須受到嚴格的審查¹²⁴，因此理不應輕易允許牴觸憲法之法令效力存續，

惟違憲審查者在此號解釋中卻未有任何之說明，即逕給予一年之失效期限，大法 官於解釋理由中已明確認為，住所與夫妻間互負的同居義務間並無必然的關係，

大幅削弱於立法者制定新法令前，使違憲法令繼續存續之必要性，另方面，我們 也應可以認知到，政治部門除了讓夫妻雙方於住所事務上為協議，或者根本性的

124 釋字第 365 號「⋯⋯因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特 殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足 相當。」

廢除共同住所之規定，並無其他能符合男女平等原則要求之規範方式，其立法形 成空間實所剩無幾，因此大法官何以仍不惜斲喪憲法之優位性，正當性實令人質 疑¹²⁵。

其他明顯的案例則是涉及大學自治，釋字第 450 號認為大學法第 11 條第 1 項第 6 款及同法施行細則第 9 條第 3 項要求大學應設置軍訓室並配置人員，負責 軍訓及護理課程之規劃與教學，牴觸憲法第 11 條對於學術自由、大學自治之保 障，雖然大法官認為宣告此項法令違憲後，將涉及制度及組織之調整，因而有訂 定過渡期間之必要，然而從本解釋之論證過程中可以發現，大學對於其內部組織 享有相當程度之自主組織權，因此國家自不得強行要求大學設立特定的組織，除 非該組織為支援教學及研究所必要或是作為行政上之輔助單位，因此，大學法要 求軍訓單位與相關課程的提供，實已明顯違背大學自治，難以想像立法者除廢除 系爭強制性的規定外，尚有其他合憲之制度設計可為選擇，況且違憲審查者亦未 對政治部門究竟在此過渡期間內應妥善考慮哪些因素有所表達，因此放棄立即失 效之宣告類型，無論是在必要性還是正當性上都大有待商榷之處。

總而言之，定期失效違憲宣告是否真的是被用以對所謂立法形成空間需求之 回應，自釋憲實務的觀察，仍有可質疑者。