法令性質之類型化模式

6.2.2.1.1 主張

黃教授認為應以違憲法令之性質作為標準，區分為民事、刑事以及行政三大 類屬討論之，在民事領域，由於民法第 1 條已經賦予法官在無法可用的狀況下，

能夠依循習慣、法理裁判之，因此縱使違憲法令經宣告立即失效，亦不生所謂「法 律真空」的問題，殊無採取定期失效宣告模式之必要。在刑事領域，則應區分為 構成要件違憲與法律效果違憲兩種情形，而構成要件違憲又可再細分整個罪名根 本違憲以及構成要件中部分要素違憲兩類，若為前者應宣告立即失效而無繼續有

效的空間，若為後者則因為除去違憲要素後仍可存在，並無法律真空的問題因此 即無讓包含違憲要素之法令繼續有效之需求性；僅法律效果違憲的情形則較為特 殊，因為違憲法令所規範的行為（即構成要件部份）並無問題，僅是懲罰範圍上 應有所限制，不能與罪名根本違憲的情形相提並論，故如果大法官逕宣告立即失 效，將導致無法可罰的情況（例如因為非屬特別刑法因而如宣告立即失效並無法 回歸刑法處理時），則採用定期失效的宣告模式應具有正當性（如釋字第 669 號）， 而若大法官可以透過解釋造法的方式形成過渡期間的法令，例如回歸比例原則裁 處（如釋字第 471 號），則應宣告違憲的部份立即失效即可。行政法領域則最為 棘手，但大致上可細分為三種型態討論之，如果是因為違反法律保留原則而違憲，

因為命令的實質內容尙有妥當性，且基於現實上適用的必要性，故選擇定期失效 應有正當性；有關政府組織立法之違憲宣告，因為影響範圍甚大，在作用法並未 同時違憲的情況下，採用定期失效之諭知應屬適宜，以維護國家作用的繼續行使，

避免中斷混亂的發生；若是給付（授益）性法令因違反平等而違憲時，除非是因 為涵蓋過廣而違憲，應予以立即失效之宣告外，如果是因為涵蓋過窄而違憲的情 形，則應該採取定期失效甚至是單純違憲宣告的情形，避免造成再剝奪原正當受 益者之「惡上加惡」的現象，必要時大法官甚至可考慮逕為過渡性的法令諭知⁴⁰⁵。

6.2.2.1.2 檢討

黃昭元教授的主張應屬目前我國憲法學界中最為明確、細緻者，具有重要的 參考價值，惟本文認為仍有幾點待商榷，首先是違憲法令如屬民事法者，認為法 官因為尚有習慣及法理可資運用，故縱宣告立即失效亦無法律真空的問題，惟系 爭違憲法令所規範的事務領域是否必有習慣的存在？又倘適用法理會不會因為

405 黃昭元（2014），〈法令「違憲但有效」宣告方式之再檢討〉，《台灣法學雜誌》，262 期，頁 43-52。

個別案件之承審法官不同而發生適用上的歧異，導致法秩序在過渡期間陷於混亂，

因而違反法安定性原則？又要如何處理可能另生的牴觸平等原則問題？均有疑 義。實則，進行違憲審查之大法官的造法與一般審判民事案件法官的造法有別，

大法官並無須去探究習慣、法理的存在，而是應直接針對系爭違憲的民事法倘立 即失效，是否會對於社會生活之秩序帶來嚴重的影響，致權利義務關係不明確、

混亂，如為肯定即應嘗試諭知過渡期間內的法秩序，甚至於存在的情況下，尚應 將習慣或法理轉化為暫時性的法律。

就釋字第 365 號此極少數屬於民事法性質之定期失效案件為例，黃教授認為 宣告民法中關於父母對於未成年子女權利之行使意思不一致時，由父行使之規定 部分違憲立即失效即可，似乎是認為並無法律真空的問題存在，惟系爭違憲規定 倘立即失效，則在立法者制定新法前，可預見社會生活中父母間對於未成年子女 權利義務行使意思不一致的情形仍會層出不窮，若無規範的存在此時應如何解決 之？可否向法院起訴尋求解決？法院又應如何決定之？此均屬過渡期間迫切的 課題，應認確實因為違憲之宣告而存在著法律真空，大法官有義務一併諭知暫時 性的解決方法。另外如釋字第 452 號，倘認為夫妻之住所因為屬於決定夫妻各項 法律效力之基礎而仍有存在的必要，則在宣告其因為違反平等原則而立即失效的 同時，亦難認為無法律真空的存在，蓋婚姻關係的發生乃社會生活事實之常態，

於過渡期間內如夫妻雙方意思不一致而無法決定，當然必須有解決的方法。

次就刑事法領域者，本文原則上對於黃教授的主張及分類持贊同意見，應將 違憲的情況區分為構成要件違憲以及法律效果違憲兩種不同類型，並在罪刑法定 原則之限制下去判斷適用定期失效之空間，如果是構成要件違憲原則上當應立即 失效，縱使其非屬特別法於失效後無回歸普通法適用之餘地亦同，而在法律效果 違憲的情況，因為對於行為的處罰是合憲的，僅是效果過苛、不符相當性，則僅

宣告法律效果部分立即失效並諭知過渡期間的法律效果，應與罪刑法定原則不生 牴觸，蓋司法違憲審查者實未自行增加法律所無的處罰，且是將原定法律效果減 輕。甚且，本文認為黃教授此主張於行政罰性質的違憲法規範亦有適用，蓋行政 罰與刑罰的關係究屬量的差異還是質的差異學說上雖有爭議，但在行政罰法制定 公布內容大幅參考刑法規範的情況下，應無再予區別的必要。

然而，容有疑義的是釋字第 669 號解釋明明是法律效果違憲的情況，但黃教 授卻認為法定刑應調降至多低確屬立法權範圍，不是大法官得以法官造法方式所 能決定者，適用定期失效因而具有正當性，但同時又肯定釋字第 471 號及第 641 號解釋中大法官諭知過渡期間內適用違憲法令時可不受固定的標準所限而回歸 具體個案情節判斷，如此顯然亦已影響法律效果的最下限，何以如此殊難理解。

雖黃教授進一步分析認為對於違憲之法律效果宣告回歸比例原則，只涉及「如何」

行使（執行問題），與立法面的過渡規範無涉，否則將出現絕對不定期刑或絕對 不定量罰，增加執法者恣意裁量的可能性，惟個案如何裁量固為執行層面的問題，

但大法官諭知裁量時所依循的準據，則屬不折不扣的立法性措施，畢竟是在毫無 規範下所創設出者。

再者，刑事法領域中構成要件之違憲，是否毫無宣告定期失效的空間，本文 認為仍有疑義，以釋字第 680 號解釋為例，大法官認為懲治走私條例第 2 條第 1、

3 項授權給行政院公告管制物品及數額，違反私運者將被處以刑罰，因為立法者 未將授權之目的、內容及範圍具體明確規定，故違反授權明確性以及刑罰明確性 原則。雖然此違憲的法令屬於刑罰性質，嚴重限制人身自由、財產權，惟若讓其 立即失效，則將導致進出口物品規範，此攸關國家、社會重大之安全與利益之事 項頓然失去管制（雖然部分物品已另有法律規範惟仍非全面），影響的範圍以及 程度實難容忍（不能僅以系爭懲治走私條例第 1、3 項視之，而是應包含由其授

權公告之各種管制進出口物品），並且大法官解釋之意旨亦僅是要求立法者必須 在法律中說明有管制必要的物品類型，由行政機關決定品項則無與憲法相互牴觸 的問題，故政治部門相對應的修正也因而較為形式性，運用定期失效的方式處理 應屬適宜。

上述的分析檢討中凸顯出以法令性質作為基礎分類，再細分出個別類型，雖 然明確但是卻也難以避免的會無法妥適處理某些案件，而且可適用定期失效宣告 模式的案件，其特徵是否不具有跨越法性質領域亦容有疑義。而本文認為更重要 的是，宣告違憲法令立即失效不僅要關注法律真空的問題，亦即一般法院之法官 是否無法可用，尚應慮及雖有法可用，但是因為個別法官之認知不同，差異過大 的情況下可能導致的法秩序混亂問題，司法違憲審查機關有義務去維護法秩序的 安定性及人民於法秩序下的平等性。