裁罰範圍的不當應善用比例原則、裁量權處理

與本文之呼籲完全相符。

以定期失效方式宣告違憲法令，在案件類型上另個相當大宗者為懲罰或處罰 性之法令，其共通性特徵是系爭法令對行為或其結果之禁止，大法官認為並未與 憲法相牴觸，然而就懲罰的方式，如徒刑、罰金或罰鍰等規定則認有違比例原則。

細緻的類型可再區分為兩種，第一種是法令以固定倍率的方式開罰，或是限制執 法機關僅能考量特定因素，而未給予斟酌其他因素之空間，因而在結果上產生不 當或者是過於嚴厲的懲罰結果；第二種則是法令未設置懲罰範圍之上限，或是下 限過高，進而導致在個案的適用上，可能出現處罰過苛之情形。以上兩種情形並 不互斥，因而可能在違憲法令中兼具，如以比例原則的觀點來說明¹³⁰，此情形通 常是屬於必要性原則與狹義比例性原則的違反，亦即政治部門在同等有效達成規 範目的之手段中，並未選擇對於人民權利侵害最小者，或者未注意因規範目的之 追求所生的不利益與所侵害之權益，兩者相衡之後顯不成比例。

釋字第 716 號認為公職人員利益衝突迴避法第 15 條對於違反同法第 9 條¹³¹者，

規定處以交易行為之金額一至三倍的罰鍰，因未設有調整機制，導致易產生處罰 過苛的情形，惟大法官在未說明理由下卻諭知一年的定期失效期限。釋字第 687 號中，ㄧ第 47 條第 1 款規定公司負責人如以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，

一律處以五年以下之有期徒刑，惟其他人如有相同行為，除徒刑外尚有拘役或罰 金等較輕微之懲罰種類可資適用，大法官認為此差別規定因欠缺正當理由，因而 以平等原則宣告其違憲，然而給予一年的定期失效期限。釋字第 616 號所審查之 法令亦有相同的情形，所得稅法第 108 條及第 108-1 條第 1 項分別規定，納稅義 務人未依限申報時，應按所核定之應納稅額另徴百分之十滯報金，大法官認為其 未根據違反義務本身情節之輕重程度而決定裁罰額，且又欠缺合理的最高滯報金

130 林明鏘（2014），〈比例原則之功能與危機〉，《月旦法學雜誌》，231 期，頁 65-68。

131 「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬 等交易行為。」

額限制，已逾越比例原則，惟仍給予一年的過渡期間。釋字第 669 號所審理的槍 砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 1 項，規定未經許可製造、販賣或運輸空氣槍者，

處以無期徒刑或五年以上的有期徒刑，大法官認為對於違法情節輕微、顯可憫恕 之個案，因未考量行為人應負責任之輕微，而給予易科罰金或緩刑之宣告，造成 罪責與處罰兩者間的不相均衡，對於人身自由之限制違反比例原則，然仍決定宣 告一年之定期失效。釋字第 423 號解釋認定交通工具排放空氣污染物罰鍰標準第 5 條規定，以到案時間及到案與否，作為罰鍰數額下限決定之唯一準據，而非根 據受處罰之違規事實情節，違反母法之授權規定因而違憲，惟仍給予 6 個月的定 期失效期限。

究其實際，上述釋字所審理之法令，其共同性問題皆是對於懲罰之決定因素 或範圍限制有所不當，而懲罰系爭行為（構成要件）本身並無違憲的疑慮¹³²，問 題的複雜及嚴重程度其實遠低於其他與憲法相牴觸之法令，本文認為大法官在定 期失效宣告以外，一個較適宜、可行的方法，是於宣告系爭裁罰規定的不當限制 為違憲的同時，諭知在政治部門制定出新合乎憲法的法令前，法院或行政機關於 適用或者是審查系爭處罰規定及其個案時，應回歸法令之目的進行裁量，力求結 果上符合比例原則之要求。如此，即不會使執法者必須繼續適用明明牴觸憲法的 裁罰規定，從而也無庸擔心社會秩序會因為違憲宣告而陷入所謂的「真空」困境。

事實上，大法官曾經運用本文所建議之方式，釋字第 641 號審理菸酒稅法懲 罰囤積米酒後高價出售之行為，該法第 21 條規定「本法施行前專賣之米酒，應 依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者，應處每瓶新臺幣二千元之罰鍰。」

大法官認為此規定固然已考慮販售數量而異其懲罰之額度，惟因為採取僵化的倍

132 正因為如此，本文認為大法官以比例原則去因應過渡期間此類懲罰性法令的適用，並不會違 反罪刑法定主義，因為司法者並無自行創造出懲罰性的法令，僅是在政治部門已經決定限制或禁 止特定行為的基礎上，具體化其懲罰的範圍。

數懲罰方式而未設有調整機制，將於個案中產生結果過苛之情形，對於人民財產 權的限制有違比例原則中之妥當性要求。雖然大法官最終仍給予一年的過渡期間，

讓政治部門可以修正系爭規定，然而非常特殊的是，在解釋文的末段指出「系爭 規定修正前，依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應依菸酒 稅法第二十一條規定之立法目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數 量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，依本解釋意 旨另為符合比例原則之適當處置，併予指明。」換言之，雖然系爭法令的效力原 本因為定期失效的宣告方式，而可能導致其效力續存的正當性更為強化，但是大 法官正視因為過渡期間的存在，所產生不正義情形的嚴重性，故諭知執法機關回 歸法令之目的，以比例原則為依據進行懲罰結果之裁量，簡言之，定期失效宣告 本身在本案中僅剩下限期修法的意義，違憲的法令在大法官心目中實不應再予適 用。

實務上則曾於釋字第 669 號解釋做成公布後，對槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 1 項就未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍之處罰規定，於立法者 未依解釋之意旨而於失效前完成修法，是否將因為系爭規定遭到大法官宣告違憲 而不得再予適用，表示過明確的看法，值得參考。最高法院 100 年度台上字第 578 號判決表示，釋字第 669 號解釋係有鑒於系爭規定之最低法定刑度為 5 年，

對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，縱適用刑法第 59 條規定酌減其刑後，仍嫌 情輕法重，導致罪責與處罰不相對應，違反憲法第 23 條比例原則之要求，因此，

細繹解釋之意旨並無將未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力空氣槍之行為予以除 罪之意思，故所謂的定期失效僅係指於大法官所定的期限屆至後，系爭規定之最 低法定刑（即 5 年以上部分）失其效力，而非系爭規定全部失效。暫置此實務見 解認為於失效期限屆滿前，違憲之規定仍應繼續適用之妥適性，但至少已正確理

解本件大法官違憲宣告之意旨，系爭規定之所以牴觸憲法，並不是根本性的欠缺 正當性，僅是在最低刑度的規定上不符憲法之要求，因此於立法者重新立法規定 前，本可回歸比例原則，由裁判的法官依行為人的罪責程度量處適當之刑，而不 受最低 5 年有期徒刑規定之限制。可惜的是，實務既然於大法官所定之期限屆至 後，而立法者卻未遵期修正的情況下，得以如此正確的、靈活的適用被宣告違憲 的法律，則在失效期限屆至前，何以不願意如此為闡釋，而受限於僵化的形式邏 輯？實則，大法官應於解釋中，放棄運用定期失效之類型，以更精確方式對違憲 宣告範圍或者是過渡期間為諭知，避免實務界於適用上可能出現的紛擾。

3.2.2政治部門遵循情況

本文前面章節已分析定期失效之功能除在於法秩序空窗的因應外，另一個重 要的目標就是藉由效力較弱的效力宣告類型，獲取政治部門對於憲法法院的尊重，

司法違憲審查給予違憲法令失效之期限，毋寧是期待國會能夠在此期間內善盡其 基於憲法的職責，發揮審議功能而制定出合於憲法的法令。

暫且擱置此種違憲宣告方式於理論上之正當性與妥適性之爭議，以及大法官 在宣告類型選擇上諸多待批判、檢討之處，實際上，政治部門是否真的有體認到 司法違憲審查者的這般用心良苦，因而積極於期限届至前完成違憲法令之修訂？

還是結果上反而顯示的是此為大法官主觀上的「一廂情願」？如果政治部門遵守 司法違憲審查者之諭知的情況不佳，則縱使在理論上定期失效具有正面的功能，

也將因為現實情況而受到減損¹³³。

法治斌教授曾對於定期失效違憲宣告之執行成效（即政治部門是否遵期修正）

133 美國學者反對定期失效（其稱為”prospective-prospective”）的主要理由之一即是，司法者對於 國會主動在失效期限届至前完成法令之修正，實際上過於樂觀，see Walter V. Schaefer, The Control of Sunbursts: Techniques of Prospective Overruling, 42 N.Y.U. L. Rev. 631, 640(1967).

為研究，惟因為時間範圍較小之緣故，導致其所能追蹤檢視之解釋數量極為有限，

對此宣告類型之評估因而也未能完整，然仍正確指出觀察此現實面向的重要性¹³⁴。 以下即針對歷來宣告違憲法令定期失效之解釋，追蹤系爭違憲法令之修正與失效 期限兩者間關係，並提出評釋。

3.2.2.1分期觀察

以下即先以大法官的屆次作為分類標準，進行觀察分析，視定期失效之遵循 赤字與大法官屆次之關係。

3.2.2.1.1第五屆：未遵期修正者近半

3.2.2.1.1第五屆：未遵期修正者近半