第五章、 其他國家制度發展之借鏡
5.3 具體及分散式違憲審查國家
5.3.2 美國
5.3.2.1 概念定義及理論背景
聯邦最高法院早期認為法院於裁判中所揭示之法律原則或新的法律見解應 該發生溯及性的效果369，此觀點是受到 18 世紀英國著名的威廉．布萊克斯頓
（William Blackstone）法官所影響，氏認為法官與立法者不同之處，即於裁判過 程中並不是創造法律，而僅僅只是找到、發現或宣布既存的法律370，此觀點被稱 之為宣告理論（declaratory theory）371，基此，由於正確的法令、法解釋在該理論 的邏輯中，將只會亦只能存有一種，因此法院遵循舊法律見解所為之裁判，邏輯 上因其所適用者並不能夠被認為是「法」，所以將會因為新判決先例之出現而形 同自始即不存在，屬於一種錯誤（mistake）372。
相反的，學者約翰．奧斯丁（John Austin）則持不同的立場，氏認為法官不 會只是消極的去發現、適用早已存在的法律，隨著時代的改變，法官實際上正擴 展甚至是改變普通法的內容（a creative function）373。因而在這樣的漸進過程之
369 Vandenbark v. Owens-Illinois Glass Co., 311 U.S. 538, 541-43 (1941); Norton v. Shelby County, 118 U.S. 425, 442 (1886); United States v. Schooner Peggy, 5 U.S. (1 Cranch) 64, 68- 69 (1801). See generally Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618, at 622-26.
370 “ judges did not make new law, but merely found, discovered, or declared what the true law was and had always been.” see Blackstone, W. (1765). Commentaries on the Laws of England. 1, pp.
69–70.
371 See Richard H. Fallon, Jr. & Daniel J. Meltzer, New Law, Non-Retroactivity, and Constitutional Remedies, 104 Harv. L. Rev. 1731, 1758 (1991).
372 See Michael B. Dashjian, The Prospective Application of Judicial Legislation, 24 Pac. L. J. 318, 369 (1993).
373 See id. at 371.
中，法院於舊法律規範存在而新法律規範尚未出現之前，適用之所為之裁判並無 疑義，所因此產生的法秩序狀態亦應受到保障，也唯有如此，人民才能夠對於生 活秩序之規範有預見。
隨著現實的發展，越來越難以否認法官在法律的形成上（law-making）所扮 演的重要角色，以及為避免一律溯及的效果反而限制了法院形成新的判決先例，
不利於法治的發展變遷，故宣告理論於 20 世紀後逐漸式微374，在判決先例時間 效力的問題上，爭議焦點則轉移至新判決先例是應立即被適用還是能夠僅於將來 方適用？
聯邦最高法院對於新判決先例時間效力的態度，大抵上可以區分為三種，第 一種是完全僅向將來發生效力（pure prospectivity），亦即新判決先例僅對公布後 方發生的案件有適用，少數時候法院甚至會明訂特定的生效時日（此時即與我國 定期失效制度近似），有論者稱之為「展望性廢棄」（“prospective-prospective overruling”）375；第二種則是除導致舊判決先例遭廢棄之原因案件外，新判決先 例僅對於裁判後新發生之案件方有適用，其他尚未定讞的相同原因事實案件則均 應適用舊判決先例，此被稱之為選擇性的未來效力（selective prospectivity）376， 亦有將其稱之為限制性的未來效力（limited pure prospectivity）、資格性的未來效 力（qualified prospective overruling）377；第三種則是溯及效力（retroactivity），指 所有於裁判作成時尚未確定之案件，皆有新判決先例之適用，應注意此「溯及」
並不包括已確定的案件在內，而與本文前面章節所使用的「溯及」一詞概念有別。
5.3.2.2 代表案例
374 See Richard S. Kay, Retroactivity and Prospectivity of Judgments in American Law, 62 Am. J.
Comp. L. Supp. 37, 40 (2014).
375 See id. at 43.
376 See id. at 44.
377 See Eva Steiner,supra note 45, at 7 .
美國聯邦最高法院較少運用將來失效處理違憲法令，在認定個案所適用的法 令牴觸憲法後，大多是直接拒絕適用之。本文所探討的將來失效概念，在美國法 上如有相近者應為「展望性的未來廢棄」（Prospective Future Overruling）378或「將 來性適用」（Prospective-Prospective Application）379。另外，概念類型上還有一種 相似但又卻非完全相同，因而有區別必要的「未來違憲」（Unconstitutionality In Futuro）宣告類型，雖然其也是讓違憲的法令於裁判作成公布後一定時日方失其 效力，但是「展望性的未來廢棄」僅止於處理法令失效的問題，「未來違憲」則 是尚會明確要求政治部門應於一定日期（而非未指明）廢棄違憲法令，且改採法 院所建議的規範模式，法院並保有管轄權限，用以監督政治部門是否遵守法院的 諭知以及處理因之而起的任何問題。惟「未來違憲」因嚴重涉入政治部門的規範 形成權限，故僅有密西根最高法院（Michigan Supreme Court）、紐澤西最高法院
（New Jersey Supreme Court）曾有過少數案例，聯邦最高法院迄今則未曾使用380， 所以並不在本文之討論範圍內。
在「展望性的未來廢棄」宣告類型中，最具代表性的案例應為 1954 年的布 朗訴教育委員會案（Brown v. Board of Education381）（BrownⅠ），聯邦最高法院 雖然認為學校採取「隔離且平等」（separate but equal）措施，以膚色區隔就 讀學校，違反憲法第 14 增補條款之平等保障原則，等於廢棄將近六十年前對於 憲法平等條款在種族平等議題上所作成的判決先例382，但法院並未立即發布命令，
而是請雙方提供關於適當命令的資訊，進而在 1955 年第二次的補充判決中
378 See Candler S. Rogers, Perspectives on Prospective Overruling, 36 U. Mo. Kan. City L. Rev. 35, 62(1968).
379 See comments, supra note 79, at 472.
380 See Philip H. Hect, Reflections on Unconstitutionality in Futuro: Shavers v. Attorney General and Robinson v. Cahill, 12 U. Mich. J.L. Reform 26, 266-271(1979).
381 Brown v. Board of Education 347 U.S. 383 (1954). See Note, supra note 365, at 1352.
382 See Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537.
（BrownⅡ）383，指出法院認知到此重大改變只能慢慢進行，故要求相關部門（即 學校）採取「審慎之速度」（deliberate speed）履行法院判決中的要求384。聯邦最 高法院所持理由為現實上的因素，如校舍狀況、校車運輸系統、人員、學區變更、
相關地方法令的修正等行政上的問題385。有學者認為，對於違憲的種族隔離法令 採取「展望性的未來廢棄」，是唯一可能確保美國可以有秩序的自舊社會轉變為 新社會之方法，因為實涉及成千上萬人民的生活，需要相當的時間調整而非可在 一定的時間即完成386；另有論者則指出較弱的救濟效果才能避免引發南方各州的 反彈，確保判決所揭櫫之平等原則的貫徹387。
雖然有布朗訴教育委員會案作為代表，但同時也不能忽略的是，針對隔離且 平等判決先例之揚棄，其他法院在面對教育領域以外之違憲法令時，則採取立即 不予適用的判決原則，例如娛樂活動、高爾夫球場、公園、體育競賽及大眾運輸 等事務上，蓋渠均無如同布朗訴教育委員會案中之強烈現實因素、正當事由存在，
所以違憲法令不應繼續具有拘束效力388。
雖然在普通法國家，判決先例與法令同為重要的法規範基礎，但學者指出，
「展望性的未來廢棄」只會被聯邦最高法院運用在違憲法令（statute）上389，解 釋此種現象的原因或許不只是法令的不予適用較判決先例的變更，所影響的範圍 更大，而是法令為政治部門制定，因此更多了權力分立的考量在內。但是，縱使 如此，聯邦最高法院運用將來失效的案件仍少之又少，完全無法與抽象及集中式 違憲審查國家，以及同屬具體及分散式制度的鄰國加拿大相比，因此也令人不禁
383 Brown v. Board of Education, 349 U.S. 294, 301 (1955).
384 See Candler S. Rogers, supra note 378, at 63.
385 See Note, Constitutional Law: Deliberate Speed Doctrine Applied to Desegregation of Recreational Facilities, Duke L.J. 350, 353(1963).
386 See Roger J. Traynor, Quo Vadis, Prospective Overruling: A Question of Judicial Responsibility, 28 Hastings L.J. 533, 545(1977).
387 See James E., Pfander, Brown II: Ordinary Remedies for Extraordinary Wrongs, 24 Law & Ineq. 47, 52(2006).
388 See Note, supra note 385, at 355.
389 See Philip H., supra note 380, at 266.
省思我國大法官在運用定期失效、單純失效違憲宣告時，果真都是因爲該個案事 實有著相當於布朗訴教育委員會案此種對於國家社會之嚴重衝擊存在？