學界之檢討

根據學者的研究，加拿大最高法院頻繁的讓認定法律違憲之裁判效力延滯，

343 Vriend v. Alberta [1998] 1 S.C.R. 493.

344 “Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.”

345 See Lionel Smith, supra note 318, at 252-253.

346 See Martha Jackman, Giving Real Effect to Equality: Eldridge v. British Columbia (Attorney General) and Vriend v. Alberta, Jackman, Martha, 4 Rev. Const. Stud. 352, 361-362 (1997-1998).

主要是基與二大考量，第一，法院欲因應為了保障人權憲章中自由、權利，宣告 法規範立即失效所可能引發的負面衝擊，在利害衡量後而為的選擇；第二，讓立 法者而非司法者去決定能夠符合人權憲章要求的法規範，因為根據憲章對於人民 自由及權利的保障，當法制度的形成是存在著多種可能性時，法院不宜介入過深，

因此如果宣告違憲法規範立即失效，法院很可能即被迫要成為過渡期間法秩序的 決定者³⁴⁷。前述第一點雖然是從利益衡量的觀點立論，但法院大幅延滯違憲裁判 生效的真正原因其實是前述的第二點，法院實際上是以此種宣告方式來避免司法 違憲審查者與立法者間的緊張，契合加拿大憲法學界中的對話模式理論³⁴⁸。 L'Heureux-Dubé 大法官於 1999 年的 Corbiere v. Canada³⁴⁹案的協同意見中即表示 延後違憲裁判生效之時點，有助於促進民主，因為其給予立法者時間去徵詢受系 爭法規範影響者之意見，使將來合乎人權憲章要求的法規範能夠納入他們的利益 為考量，極其明顯的，法院的功能與正當性問題，才是大法官們最為關切之點。

加拿大最高法院前述之發展，招致最大的批評即是在違憲裁判生效前，侵害 人民自由及權利的法規範將繼續有效，法院仍適用之做成不利的裁判³⁵⁰；雖然法 院強調延滯生效的優點是賦予立法者對法規範有形成空間，但是立即失效的宣告 並不當然會限制立法者制度選擇、形成的權力，過程中依然可以廣泛的納入受影 響者之意見，簡言之，民主程序並未因為立即失效之宣告而受到減損；人權憲章 第 52 條所揭櫫的憲法優位性，要求立法者對於人民自由及權利之限制必須有正 當性（justified），而司法的責任則是對於那些缺乏正當性的法規範限制予以失效 之宣告，至於立法者之後要選擇何種方式去處理違憲的法秩序狀態，並不因此減

347 See Bruce Ryder, supra note 331, at 275.

348 See Grant R. Hoole, supra note 317, at 116.

349 Corbiere v Canada (Minister of Indian and Northern Affairs) [1999] 2 S.C.R. 203.有學者即精準 闡述法院背後的核心思考在於“The Court's judgment is not the final word but invites further responses and participation.” seeKent Roach, supra note 311, at 547.

350 See Grant R. Hoole, supra note 317, at 128.

免司法則對於違憲法規範宣告失效的責任³⁵¹；延滯宣告法令違憲裁判的生效也會 降低人民主張憲法所保障權利而窮盡審級救濟之誘因；導致立法者於制定法規範 時心態上易疏於考量人權憲章之要求，因為縱使違憲，法院亦會給予其修正之機 會³⁵²；相當多數的延期生效違憲裁判中，並未見到大法官提出能夠充分正當化「違 憲但有效」現象的理由，判決中經常僅出現大法官認為應由國會去重新制定合乎 憲法要求的法規範，但是何以即可逕得出應選擇讓裁判延後生效？論證付諸闕如，

更進一步，又何以法院不能夠自己去處理違憲法規範立即失效後所面臨的問題？

效力期限的長短如何決定？在在都存在說理不足因而顯得恣意³⁵³；法院期待立法 者會運用其資源與功能的優勢，在各種符合人權憲章的制度中選擇最適切者，但 在不少延滯裁判生效的案件中，最後這樣的期待卻發生落空，立法者的回應僅是 便宜行事的略為改變，導致爭訟嗣後可能再起，因此所謂的「對話理論」在實際 上是否真的能透過違憲裁判的延滯生效而發揮較讓違憲法令立即生效更佳的預 期功能，實大有疑問³⁵⁴。

學者布魯斯．賴德並非主張完全禁止延滯裁判效力的宣告模式，而是認為應 透過較精細的利益衡量，亦即在裁判立即生效與延後生效兩者間，斟酌其各自的 利弊，Schachter 案所指出的三種情形可作為案例類型，但是仍有不完足之處。

學者 Sarah Burningham 亦未堅持人權憲章第 52 條違憲無效之誡命應完全貫徹，

其認為可採取較 Schachter 案更寬鬆的觀點，當法院能夠提出夠有說服力的理由、

精確的說明，並有證據可為支持，則其可以在權衡立即失效對於社會及制度之傷 害，與人民權利持續受到限制兩者後，選擇延緩違憲宣告之裁判效力，申言之，

考量者包括制度性因素與現實性因素兩者，前者係指延滯裁判生效透過促使立法

351 See Bruce Ryder, supra note 331, at 281-282.

352 See id. at 287-288.

353 See Grant R. Hoole, supra note 317, at 122-123.

354 See id. at 127-128.

者回應而彰顯對於立法者之尊重，後者則指延滯裁判之效力可避免傷害以及提升 立法決策之品質。雖然前述之斟酌因素形式上似與加拿大最高法院之實際操作模 式並無過大之差異，但是 Sarah Burningham 教授再特別補充表示，制度性的因素 不應該過度被強調，因為立即失效在多數的時候並不必然限制立法者對於新法規 範之制定權限，現實性的因素則不應被不當的評價，例如宣告立即失效使立法者 先制定「暫行法」（“quick fix” law）因應，嗣後於充分考量各項因素後再制定妥 適的法規範即屬一種較佳之選擇，而倘若真有必要給予立法者相當的時間，則宜 由立法者透過人權憲章第 33 條有明文規範之例外機制去處理³⁵⁵。此論者之觀點 雖然試圖對於實務之適用現象進行限縮，但是原則上仍對於法院可以立法與司法 功能上之差異作考量持肯定立場，且未能清楚說明在具體個案上如何權衡，故此 論點之可操作性與實際效果均存有相當疑慮。

另有論者指出，在決定裁判效力是否延滯生效時，大法官可以考量司法與立 法間在能力、制度上的差異，法院能在裁判中正當地闡明其能力上之限制，如完 善的處理違憲法秩序狀態相當於創造新的政策架構，因此如由法院為之將侵害了 立法者的權限，或者是基於法院在處理規範上所面臨各方利益平衡之弱點，以及 宣告違憲法規範立即失效將導致的不確定結果，然而均須以公共利益（public interest）為基礎，法院亦必須於裁判中明白、清楚的說明若不延滯違憲裁判的生 效，補救違憲情狀的措施將受挫。因此單純以立法者最適合去形成新的合憲法秩 序並非正當、充分的理由，蓋違憲法規範的立即失效與立法者的規範形成權並不 一定相悖³⁵⁶。

面對加拿大最高法院在違憲裁判時間效力問題上的發展情勢，有論者提倡以 比例原則（proportionality analysis）來追求更正確、妥適的決定，具體而言，大

355 See Sarah Burningham,supra note 310, at 203-205.

356 See Grant R. Hoole, supra note 317, at 133-134.

法官必須以 R v Oakes³⁵⁷案所揭示的違憲審查方法為基礎，回答以下之問題：第一，

延滯裁判生效是否為追求迫切及重要之目的（a pressing and substantial purpose）？

第二，延滯生效與前揭目的是否具有合理的關聯性（a rational connection）？第 三，延後生效將對於受人權憲章所保障的權利產生什麼影響？而裁判的延後生效 是否為追求前揭目的中所能使用之最小損害手段？第四，透過裁判延後生效所得 之利益勝過（outweigh）任何因此而對於人權憲章權利所產生的不利益？唯有符 合前揭四個要求，並於裁判中詳細的說明，延滯違憲裁判的效力方具有正當性

358。

申言之，在第一個要件中，Schachter 案所描述的三種情況可以符合要求，

但並不以此為限，當立即失效將不利於立法者形成最理想的後續因應方式，因而 有損於健全的公共利益與長遠的補救方案，此亦屬迫切及重要的利益，不同於以 立法者更適合於司法者為制度的形成這種理由為依據，法院應該具體說明何以立 即失效將妨礙立法之裁量權。第二個要件中，則禁止以法院與國會於功能上之不 同作為理由，此與延緩裁判效力所追求之目的間欠缺合理的關聯性。第三個要件 中，法院則應考量除了單純延滯裁判的生效外，是否能選擇其他對於人民權利侵 害更小的方式，舉例而言：如將延滯的期限盡可能縮短、以附條件的方式為裁判 之延滯失效宣告、在緩衝期限內保有監督機制（supervisory jurisdiction）、依據人 權憲章第 24 條第 1 項³⁵⁹諭知救濟方法，尤應注意的是應盡可能給予原因案件之 人民救濟效果。在最後一個損益權衡的要件中，則要求法院必須辨明其所追求的 真正、特定目的，進而與延滯裁判生效所造成權利損害為較量³⁶⁰。

357 R v Oakes [1986] 1 S.C.R. 103.

358 See Grant R. Hoole, supra note 317, at 145.

359 “Anyone whose rights or freedoms, as guaranteed by this Charter, have been infringed or denied may apply to a court of competent jurisdiction to obtain such remedy as the court considers appropriate and just in the circumstances.”

360 See Grant R. Hoole, supra note 317, at 145-147.

5.3.1.5小結

總結加拿大最高法院對於牴觸人權憲章法規範之態度，實與我國違憲審查宣 告模式的發展有高度的相似性，雖然憲法中不但明文規定憲法的最高性、優位性，

並且對於與憲法相牴觸之法規範其效力明白揭示無效或失效之要求，亦即並不容 許「違憲但有效」的狀態，尤其是業經法院審查認定者。然而現實上，職掌違憲 審查的司法者，卻因為更關注司法與立法二者的制度角色和能力（institutional role and capacity）的差異，以及將公共利益列為最優先的考量，故大量運用裁判延滯 生效之類型，因而導致違憲審查決定效力的大幅弱化。

不過必須認知到的差異是，加拿大在法規範層面提供了相較於與我國憲法，

允許「違憲但有效」法秩序狀態的更充分正當基礎，例如規定於第 33 條之例外

允許「違憲但有效」法秩序狀態的更充分正當基礎，例如規定於第 33 條之例外