第三章、 定期失效違憲宣告類型之實踐檢討
3.2 檢討
3.2.3 定期失效違憲宣告頻繁使用之原因
既然定期失效宣告本身存有諸多的負面問題，惟何以其會被我國司法違憲審 查如此頻繁的使用？除了前面理論層次的分析外，本節將自實際面向進行探討，
指出真正問題之所在。
3.2.3.1法秩序空窗增加？
理論上，因為對於違憲法令宣告立即失效將會產生法秩序空窗，因此定期失 效違憲宣告類型，就似乎成為理所當然的因應方式，然而，在為如此肯定時，應 有兩個前提必須被確認，第一個是立即失效的違憲宣告，是否果真會產生法秩序 的空窗？亦即究竟什麼是法秩序的空窗；第二個則是法秩序空窗出現的情形，在 當今是否真的越為頻繁，因而造成定期失效自違憲法令時間效力的宣告類型中，
從原本的例外搖身一變成為原則？
如果從單一規範有無的角度觀察，則宣告違憲的法令失效似必然伴隨秩序懸 缺情形的出現，但若是從整體法秩序框架的角度而言，則單一規範的失效對於法 秩序而言，並不必然會產生過大的衝擊，一方面細部法令被宣告違憲，僅是回歸 到原則性的法令，不見得真的無法可用；另方面，違憲法令有時本來就欠缺存在 的正當性與必要性，特別是侵害人民權益性質的規定。如釋字第 724 號，既已認 為主管機關所訂之督導各級人民團體實施辦法第 20 條第 1 項，規定人民團體經 命限期整理時，其理、監事之職權立即停止，增加人民團體法所無規範亦無授權 之限制，有違法律保留原則，此時即應立即宣告系爭辦法失效，回歸人民團體法 第 58 條第 1 項為適用即可，惟大法官卻給予長達一年的失效期限；又如釋字第 702 號宣告教師法第 14 條第 3 項前段規定因行為不檢有損師道經有關機關查證 屬實者，終身不得再被聘任為教師牴觸憲法憲法對工作權之保障，此時應單純宣 告此部分違憲，讓各級學校自行評估欲重任教師者之適宜性，立法者自然可以修 訂更為細緻的規定協助學校評估上的正確性提升，然實不應以定期失效的方式宣 告，立即失效宣告事實上並不會致生任何法秩序適用上的空窗。
真正會發生法秩序空窗者為違憲法令的數量、範圍較多及較廣時，通常是違 反法律保留原則、授權明確性原則，進而導致整部法令如立即失效，縱然回歸母 法適用亦有相當之困難，蓋原則性的規定過於模糊、抽象，將導致遵循與適用上 極大的困難。然而如本文前述實證統計所顯示，因違反法律保留原則、授權明確 性原則而受定期失效違憲宣告者，多發生於早期法制較不完備的時代，近期受定 期失效宣告法令標的已經轉由法律占絕對多數148，故大法官高度使用定期失效違 憲宣告的現象，顯然非因違憲審查上更容易面臨法秩序空窗之困境所迫。
148 以釋字第 700 計算至第 731 號為例，總共有 12 件的定期失效違憲宣告，其中標的為法律者有 8 件，為行政命令者則僅有 4 件。
3.2.3.2交錯任期制度之設計？
葉俊榮教授對於附加期限的違憲解釋有深入的研究，其不僅指出此種違憲宣 告的類型，在欠缺直接民主正當性的司法違憲審查機關與政治部門的互動上具有 重要的正面意義，亦有助於緩解兩者間潛存的衝突及緊張，並達到訊息釋放之功 能，故在民主轉型初期，期限即易被青睞使用149。在近期的研究中，葉教授更從 憲法對於大法官組成制度設計的變異，即 1997 年憲法修正後不再採取屆次界分 而是任期個別計算，在歷經政黨輪替後，使得大法官的組成更為複雜，因而致生 憲法法庭內部之歧異，此反映於法令違憲審查上，即導致定期失效此較折衷的違 憲宣告類型，於大法官們為突破內部表决僵局時，受到高度的仰賴，葉教授並以 意見書的數量嘗試印證內部分歧程度之增加150。
本文基本上贊同此觀點，因為如前述抽象理論層次所分析，定期失效的正面 功能之一就是有助於處理違憲審查制度內部及外部的分歧，而觀諸我國政治環境 的變動，2000 年後無論是行政權還是立法權，其政治組成都產生重大變化，且 隨著時間而持續性發生，因此自然會使得不同時間點被提名任命之大法官，其政 治意識型態都可能產生變異，合理預期內部的分歧亦隨之增升。
然而，此論點在當今的司法違憲審查實務中卻恐怕已不能充分說明定期失效 解釋之激增，因為自 2008 年二次政黨輪替後，國民黨無論於總統選舉中抑或國 會的席次上皆取得優勢，2008 年第 7 屆立法委員選舉中，其取得 71%的席次151， 2012 年第 8 屆立法委員選舉中國民黨亦占有 56%的席次152，而在前者的時期內共
149 葉俊榮，同註 12，頁 360-361。
150 葉俊榮，同註 13，頁 21-28。
151 中央選舉委員會，http://db.cec.gov.tw/histMain.jsp?voteSel=20080101A2（最後瀏覽日：2016 年 5 月 2 日）。
152 中央選舉委員會，http://db.cec.gov.tw/histMain.jsp?voteSel=20120101A2（最後瀏覽日：2014 年 5 月 2 日）。
任命 7 位的大法官153，後者的時期中亦再任命 4 位大法官154，合計已達 11 位，占 15 位大法官人數中的 73%，早已超過司法院大法官審理案件法第 14 條第 1 項宣 告法律違憲之高門檻要求。然本文的統計結果卻顯示，定期失效占法令違憲宣告 比例卻在釋字第 691 號開始持續增加，在 25 件法令違憲宣告解釋中占 14 件比例 達 56%，在此同時，解釋所附具的意見書數量依然維持相當多的現象。因此，以 握有提命權及同意權之政治勢力分歧的角度，嘗試主張定期失效違憲宣告被用以 化解違憲審查者內部分歧之政治意識形態，在 2008 年後的政治環境轉變後，恐 怕已經不足以充分解釋我國目前定期失效違憲宣告從例外躍身為原則的特殊現 象。
3.2.3.3審查模式
本文認為定期失效宣告於違憲法令的審查上之所以會變得如此重要，實與違 憲審查模式的採行有著重要之關聯性，簡言之，當大法官越來越形式化，而非深 入分析違憲法令所影響的基本權強弱程度，即相對容易作成定期失效的違憲宣 告。
以稅法領域為例，葛克昌教授即指出大法官面對稅法令為標的時，其多以憲 法第 19 條之租稅法律主義作為審查之標準，亦即判斷有無違反法律保留原則的 要求155，而當大法官認為行政命令規範未經法律授權之事項時，即容易認為此時 為避免因立即失效之宣告而導致秩序空窗的出現，應選擇定期失效宣告類型156。
153 分別是：黃茂榮、陳敏、葉百修、陳春生、陳新民（此 5 位任期分別自 2008 年 11 月到 2016 年 10 月）、賴浩敏、蘇永欽（此 2 位任期分別自 2010 年 10 月到 2018 年 10 月）。
154 分別是：羅昌發、湯德宗、黃璽君、陳碧玉（此 4 位任期分別自 2011 年 10 月到 2019 年 9 月）。
155 以釋字第 693 號理解書所闡述的內涵為例「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，
係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租 稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律定之。」
156 葛克昌，同註 23，頁 137、139-140。
此種形式的審查模式因為未深入探究違憲法令所影響的基本權種類或其他憲法 原則，因而會誤以僅需將規定於行政命令的規範移至法律，或於法律中增訂授權 規定即能夠補足瑕疵，忽略系爭違憲的行政命令不但違反租稅法律主義，更可能 實質上欠缺正當性。葛教授於文章中以釋字第 619 號以及第 640 號兩號作為例子 說明，而本文後認為嗣後之釋字第 657 號亦存在相同的問題，黃士洲教授即指出 為突破租稅法律主義的形式化困境，應以比例原則、平等原則、社會國原則、生 存底限及人性尊嚴，此些更為實質的憲法原則進行審查157。
當大法官以違反法律保留原則為由宣告法令與憲法相互牴觸時，未來合憲制 度的擘畫，基於權力分立之功能性考量，當然屬於憲法劃歸立法者的權限範圍，
因此，雖不禁止司法者提示相關決策上的重要參考因素，以協助立法者可以於職 權行使上較臻健全，然而，司法者於給予立法者提示時，卻經常迴避了目前所審 理的系爭違憲法令，其截至裁判時所產生的不合理法秩序狀態，究竟對於原因案 件的當事人以及與其有相同情況的當事人，造成了多麼嚴重的權益損害、侵害情 形？展望未來，制度當然可以制定的更為妥適，或者是給予更合理、更正當的限 制，但是現在、過去因欠缺法律授權基礎的不合理狀態，相對而言，是否即應給 予救濟之效果，是否即意謂由於欠缺立法者意志作為基礎，所以行政權的限縮、
限制即應透過違憲審查的方式予以消除？而非以未來將出現更佳、更具正當性的 的制度來轉移司法違憲審查的核心功能在於人民權利之救濟。
其他法領域中被宣告定期失效的解釋亦有相同的問題，大抵上可以發現大法 官雖然會明確點出違憲法令所涉及的基本權種類，以及如何違反比例原則，然而 其一方面未對法秩序空窗是否真的會出現為過多的說明，另方面就允許系爭違憲 的法令存續，基本權、憲法原則因此而所受的不利益影響程度，其情形究竟為何
157 黃士洲，同註 108，頁 215。
亦難以於解釋中看見，因此呈現的現象是，雖然法令牴觸憲法但是情形並不嚴重，
僅屬輕微的瑕疵，人權保障之需求即於法令違憲審查的時間效力決定中被弱化、
僅屬輕微的瑕疵，人權保障之需求即於法令違憲審查的時間效力決定中被弱化、