將來失效之適用概況

5.2.2.1.3.1「未符合憲法意旨」

根據楊子慧教授之研究²⁵²，聯邦法院使用「未符合憲法意旨」裁判之理由，

歸納後主要有兩者，第一是宣告違憲法律無效將侵害立法者之形成自由；第二是 如宣告違憲法律無效所造成之法律真空將更悖離合憲秩序，簡言之，聯邦憲法法

248 See Werner Schroeder, supra note 246, at 23.。學者認為聯邦憲法法院第 31 條第 2 項中「不違反 基本法或其他聯邦法」一詞是於德國於 1970 年代第 4 次修改聯邦憲法法院時所增列，並不能認 為是「單純違憲宣告」之法律依據，僅是立法者對於聯邦憲法法院當實實務運作之情形的承認，

參：李建良，同註 15，頁 460。

249 依據聯邦憲法法院法第 31 條第 2 項「聯邦憲法法院就第十三條第六款、第六之一款、第十一 款、第十二款及第十四款案件所為裁判，具有法律效力。……某一法律經宣告違反、不違反基 本法或其他聯邦法或無效時，其裁判主文應由聯邦司法部長於聯邦法律公報中公布之。」之規 定，可推知既裁判之主文未對法規為違憲宣告，縱在理由內指出法規違憲，仍會有論者認為此於 性質上實偏屬合憲宣告而非違憲宣告，參：李建良，同註 15，頁 442。

250 楊子慧，同註 16，頁 218-219。

251 See Werner Schroeder, supra note 246, at 30-31.

252 以下主要整理自：楊子慧，同註 16，頁 19-25。其他補充及批評則另行註明。

院是在考量無效宣告之後果以及讓違憲法律暫時存續之損害兩者後，方為的選擇

253。

在類型上則可再細分為兩種情況，第一種為違反平等的授益之排除²⁵⁴，意指 法律將部分類型有違公平的加以區分，排除於受益範圍外，而未顧及相同的事實 情況或憲法委託因而牴觸基本法第 3 條第 1 項的平等原則，在此種類型的案件中，

聯邦憲法法院僅宣告系爭法律違憲，而讓立法者去決定新的合乎平等要求的立法 方式，因為去除違憲的狀態存有多種的可能性，宣告法律無效並無法解決「規範 之不完整」²⁵⁵，惟在以下三種情形時，聯邦憲法法院會直接在宣告法律違憲的同 時，逕於裁判中諭知將被排除者納入授益範圍：1.有迫切的憲法委託、2.基於個 案之其他情況的考量僅餘唯一一個得以排除違反平等的決定、3.倘若立法者確實 基於對平等原則之尊重已為特別之規定。學者認為以立法形成自由的維護而悖離 憲法法院對違憲法令應宣告無效之要求並不具有說服力²⁵⁶。

另外，仍有疑問的是，是否只有授益性性質的違反平等法律，才會被聯邦憲 法法院以立法形成自由為由宣告「未符合憲法意旨」？實也非無疑義，例如在 2008 年的新禁菸法案中，判決認為立法者可以全面禁止在公共場合及餐廳吸菸，

或是在全面禁菸規定中設置部分例外，而在後者的情形中則需要在大型餐廳以及 小酒館、酒吧間作區別²⁵⁷，在此案例中法律性質顯屬侵益性而非授益性，是對於 場所所有人之營業自由增加限制，並在分類上涉及平等原則。因此，正確而言，

253 此項理由最早期是被適用於公務員的薪津案，處理法定薪資未能達到充分維持公務員生活之 最低要求，倘讓其立即失效將致公務員的生活陷於窘困的情況，see Werner Schroeder, supra note 246, at 25.

254 相同觀察，參：李建良，同註 15，頁 461。

255 參：李建良，同註 15，頁 466-467。

256 楊子慧教授在分類上，是將違反平等的授益之排除與尊重立法形成自由相互結合（即後者為 前者之理由），但是李建良教授則認為，以立法形成自由為理由而僅宣告法律違反基本法者，並 不限於違反平等的授益性違憲法律，而是另包含其他單純侵益性的違憲法律，參：李建良，同註 15，頁 467-469。

257 See Werner Schroeder, supra note 246, at 24.

授益性質法律違反平等原則的情形，僅是尊重立法形成自由中的一部分案件類型，

而非全然的等同。至於對於違反平等之侵益性法律何以仍可適用「未符合憲法意 旨」宣告，顯然更需要被檢討。

第二種情形則為法律違憲是因為立法者之不作為，亦即立法者有違基本法的 委託而未制定出法律，學者認為在此種類型使用單純違憲宣告實屬必然，因為根 本欠缺可為宣告無效之客體，故縱使諭知無效在結果上亦無不同。

單純違憲宣告若有明確的期限要求，則在性質上就與我國大法官所使用的定 期失效或限期修法類型相近，而根據學者的統計，聯邦憲法法院所給予的期限平 均為一年多²⁵⁸。

5.2.2.1.3.2「隱含之單純違憲之宣告」

楊子慧教授研究後，認為聯邦憲法法院於裁判時業已認為法規違憲，但卻不 於主文中指謫，主要有五種態樣，分別為未實現之憲法委託、避免憲法政治上之 混亂、憲法解釋之變遷、不明顯之違憲及事實關係之改變。

第一種情況以非婚生子女案²⁵⁹為代表，雖然基本法第 6 條第 5 項業已規定應 透過立法賦予非婚生子女與婚生子女同等之身心發展及社會地為保障，然國會過 去長達 20 年未有積極作為，被稱之為未實現之憲法委託。第二種則是由於聯邦 憲法法院其權限之行使無可避免的將涉入其他政治部門之權力行使，故裁判勢將 伴隨政治性結果，所以為了避免因為違憲宣告所可能引發的政治上混亂，故只在 裁判理由中對於政治部門提出警告，例如選舉區劃分案中，因考量到如對於當前 國會所依據之選舉法律宣告違憲，將導致無國會存在之嚴重憲政危機；營業稅法 案中，雖然該法律導致企業間賦稅不公平之結果，但如宣告溯及失效將讓國家負

258 See id. at 30.

259 BVGE 25, 167: die Nichtehelichen-Entscheidung.

有償還賦稅之義務，反致國家陷入財政上的重大危機，故只能要求該違憲法律之 改革不能再延緩，且應於一定期間內處理該法律所造成之不平等。

第三種情形則以刑罰執行案為代表，聯邦憲法法院指出對於受刑人基本權利 之限制有法律保留原則適用，故特別權力關係理論中認為只需有行政規則作為依 據即應予揚棄，然卻又認為在立法者制定新的合乎憲法要求之刑罰執行法前，受 刑人仍應忍受此對其基本權之侵害。第四種則是援引行政法上對於行政行為之瑕 疵是否已達重大明顯（有謂「一望即知」）之程度理論，判斷上主要是根據立法 者主觀上可歸責性，即必須其主觀可能認識到法規違憲之情況，然而立法程序上 的瑕疵通常不被認為明顯違憲，代表案例如前述的選舉區劃分案，或是授權母法 未早於其子法生效而是同時生效的情況，此種違憲情形通常是以二戰後政治、法 治狀態發生重大變遷作為背景。

最後一種事實關係之改變則係指系爭法律規定雖未改變，惟因為所規範之事 實關係發生變遷導致違憲，學者認為前述選舉區劃分案即為適例，另外在稅賦不 平等之稅法及社會保險法案件中亦曾發生，在鰥夫養老金案²⁶⁰（本案也可以被認 為屬於警告性解釋中之積極確認合憲之宣告）中，聯邦憲法法院認定社會保險法 規定鰥夫僅在其前妻生前是主要負擔家計者時，方能領取養老金，但寡婦則無此 限制，由於系爭規定曾經宣告合憲，故法院於判決中指出這是女性在婚姻與家庭 中的角色開始發生法律上與事實上轉變的過渡時期，且發展仍未結束，故應由立 法者評估變遷情形而重制定法令，但同時也明確要求立法者應在下兩屆任期結束 前完成。

260 BVGE 39, 169:das Witwerrenten-Urteil.

5.2.2.1.3.3 效果²⁶¹

雖然如本文所述，單純違憲宣告從發展背景以及文義概念而言，目的應是聯 邦憲法法院為了避免宣告違憲法律無效所可能引發的嚴重後果，但是從歷來的案 例觀之，其效果確非如此明確而無爭議，學者分析至少有三種可能的效果，以下 即簡述之。

第一種情況是如同宣告法律違憲無效般，禁止遭到單純違憲宣告之法律繼續 適用，包括法院以及行政機關在內，而立法者則應制定過渡性的法律，以溯及性 的處理聯邦憲法法院系爭裁判作成公布時尚未確定的案件，是在此種效果的案件 中，有時聯邦憲法法院會一併於裁判中諭知案件之程序暫時停止，直至立法者完 成前述的修法任務。

第二種情況則是讓經單純違憲宣告之法律，在立法者修訂之過渡期間內繼續 適用，聯邦憲法法院曾以聯邦憲法法院第 35 條²⁶²作為其效果諭知之依據，認為 由於該條文的存在，所以其擁有決定裁判的執行以及處理其所生結果

（consequence）的完整權限，實質上的理由除以繼續適用違憲法律相較立即失 效所產生的效果更符合憲法要求外，尚認為在違憲法律涉及稅法、退休金及薪資 時，維護可靠的財政及預算計劃（reliable fiscal and budgetary planning）亦屬正 當事由，另曾以避免法安定性欠缺、保護公共健康、促進公共利益及給予立法者 適當時間去釐清法律違憲情況以制定新法等作為理由。稅法、公務員法及預算法 中可見到財政考量是聯邦憲法法院給予政治部門因應時間的最重要考量。

第三種情況則是憲法法院會一併諭知過渡期間於適用系爭違憲法律上應予 注意之事項，除透過限縮解釋外，甚至是直接提出自動、取代規範（an autonomous,

261 以下整理自：Werner Schroeder, supra note 246, at 26-31.

262 「聯邦憲法法院得在裁判中規定執行裁判之人員；聯邦憲法法院亦得於個案中規定執行之方 式。」

norm-substituting decision）的措施，但這種替代立法（substitute legislation）甚少

norm-substituting decision）的措施，但這種替代立法（substitute legislation）甚少