非原因案件

3.2.4.3.1大法官解釋之立場

在非原因案件，因為欠缺當事人聲請或承審法官暫停審判聲請釋憲此程序上 的特別付出，因此，是否亦應一併受到法令經宣告違憲之影響，即有待特別探討。

如果是經諭知立即失效，根據釋字第 185 號及第 188 號之意旨，因為自公布時起 有拘束全國各機關及人民之效力，故各級法院自不應繼續適用違憲之法令審理尚

194 周宇修，終於不再贏了釋憲輸了官司，

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未確定之案件，至於已確定者，則因為有相當強之法安定性考量，故除非有特別 諭知溯及之效果，否則不受到影響¹⁹⁵。

而對與憲法相牴觸之法令宣定期失效時，情形則較立即失效來得更為複雜，

特別是對於尚未確定之案件，在形式上違憲但有效的矛盾法秩序狀態下究竟應如 何處理，實頗費思量。釋字第 177 號及第 185 號對於違憲宣告之類型並未區分，

然其處理之對象卻明顯限於原因案件，至於非原因案件則不在其解釋之範圍，釋 字第 193 號及第 686 號亦僅擴及解釋公布前已聲請釋憲之案件，對於其他尚於法 院審理中者，並未有特別之表示。

然而，倘若仔細梳理歷來宣告定期失效的解釋，會發現大法官其實很早即已 意識到，原因案件以外因解釋籲知之失效期限尚未屆至而生之法令適用上困擾，

並幾度試圖指示法院因應之方式，如前所述，在釋字第 300 號、第 380 號、第 523 號、第 535 號及第 641 號解釋中，都可以發現大法官有特別諭知過渡期間內，

系爭違憲法令的一般性適用方式。

釋字第 720 號則是更進一步，鑑於立法院未於釋字第 653 號所給予之 2 年失 效期限內修正羈押法及其施行細則，離公布之時已延宕長達 5 年之久，故大法官 直接諭知受羈押人不服羈押機關之申訴決定時，在立法者完成修法前，應準用刑 事訴訟法第 416 條之準抗告規定救濟。

總結而言，雖然大法官迄今並未正式處理定期失效期間的一般性法秩序問題，

前述所舉之數例亦僅占歷來定期失效違憲宣告解釋數量之極少部分，但是已可知 違憲法令，縱使是被宣告定期失效，其效力卻早已發生動搖，不會僅侷限於原因

195 最高行政法院 100 年度 3 月份第 1 次庭長法官聯席會議（二）「財政部民國 81 年 1 月 13 日修 正發布之營利事業所得稅查核準則第 36 條之 1 第 2 項規定，既經司法院釋字第 650 號解釋宣告 自該解釋公布日之 97 年 10 月 31 日起失其效力。對於高等行政法院維持稽徵機關援用上開規定 所為設算利息收入處分之個案，其尚未確定者，本院應依司法院釋字第 650 號解釋意旨而為裁判

⋯⋯」

案件，而是對一般性拘束效力有所影響。

3.2.4.3.2司法實務之態度

因為大法官對定期失效之違憲法令其一般性效力問題並未有明確的立場，所 以長期以來多數實務見解緊抓違憲但非無效之邏輯，於失效期限屆至前依然繼續 適用與憲法相牴觸之法令，審結尚未確定之案件¹⁹⁶，至於尚有法安定性需求之已 確定判決，更不可能會因為大法官解釋之作成而存有任何再經變動之可能性。高 雄高等行政法院 98 年訴字第 311 號判決即謂「司法院釋字第 657 號解釋所指所 得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定，違反憲法第 19 條租稅法律主義，應自該解釋公布之日即 98 年 4 月 3 日起，至遲於 1 年內失其 效力。而該解釋之所以選擇上開法條應於 1 年內失其效力之宣示，顯係考量宣告 立即失效，將對國家整體租稅債權及租稅公平之維護，產生重大不利影響，租稅 法律之安定性亦將遭受莫大戕害，乃擇採『定期失效』之法律效果，而非即時失 效，以維護法秩序之安定，並予制定法規機關過渡時間，使其修改或重新訂定法 規。故司法院釋字第 657 號解釋所指違憲之所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及 查核準則第 108 條之 1 規定，並非立即失效，在該解釋所定期限屆滿前仍屬有效。」

惟亦有實務見解認為在政治部門制定合憲法令前之過渡期間，法院應逕依大 法官解釋之意旨為裁判，例如釋字第 708 號宣告入出國及移民法第 38 條第 1 項，

因未賦予受暫時收容者即時之司法救濟權，違反憲法第 8 條對於人身自由之保障，

給予二年之定期失效期間。桃園地方法院 103 年度行提字第 1 號裁定，處理依據 入出國及移民法第 38 條第 1 項所為暫時收容之提審案件，法官明確表示「本院 必須嚴正指出，違憲定期失效期間，法院仍應依據大法官解釋意旨，以合憲的適

196 林佳億，〈違憲法規定期失效宣告之探討——以釋字第 619 號為中心（下）〉，《稅務旬刊》，2210 期，頁 25（2013 年）。

用法律。⋯⋯足認雖系爭入出國及移民法第三十八條尚未失效，惟既經宣告違憲，

本院仍得依據釋字第七０八號解釋意旨，以提審法為橋樑，依合乎憲法意旨之解 釋方式適用系爭法律。更遑論已具有內國法效力，屬人權基本法性質之公民與政 治權利國際公約第九條第四款也規定：『任何人因逮捕或拘禁而被剝奪自由時，

有權聲請法院提審，以迅速決定其拘禁是否合法，如屬非法，應即令釋放』，即 要求法院審查拘禁行為的合法性，而決定是否釋放。」。

另外特別值得注意的是，在釋字第 720 號以及第 725 號出爐後，雖然同樣適 用違憲法令且大法官似乎有意區分原因案件及非原因案件兩者，異其因違憲宣告 所生之效果，但司法實務上卻有認為依據憲法第 171 條第 1 項及第 80 條，法官 有遵守合憲法律裁判之義務，而定期失效在運用之初雖以於期限屆至前仍屬有效 為特徵，然近來則轉趨強調系爭法律本質上仍屬違憲（以釋字第 641 號及第 725 號解釋為例），故對於依據系爭法律作成之處分，法院應視審理時新法是否已經 制定公布，如是則應改為依據合憲之新法裁判，若非例如在失效期限尚未屆至前 的情形，法院仍應合憲方式裁判¹⁹⁷。依此見解，或可認為司法實務者受到釋字第 725 號解釋之影響，有意將定期失效違憲宣告之期限解理解為單純對於政治部門 的修法義務諭知，司法者則不受此限而有依合憲法律裁判之義務，誠屬相當有突 破性的主張¹⁹⁸。惟前述見解於司法實務上尚非一致¹⁹⁹，且目前似僅限於最高行政

197 最高行政法院 105 年度判字第 84 號判決。該個案的事實為釋字第 696 號解釋宣告舊所得稅法 第 15 條第 1 項違憲而於 2 年後失其效力，行政機關於失效期限屆至後而新法仍未制定公布的情 況下，仍對違反系爭違憲法律者裁罰。雖然行政機關裁罰時系爭違憲法律已因期限屆至而失效，

但是從行政法院的論理中可以推知法院依合憲方式裁判的義務並不限於此種情形，只要是在大法 官解釋宣告違憲後，即不應再適用違憲的法律裁判，縱其只是「定期失效」。

198 對於違憲定期失效解釋有相同看法的其他判決尚有如最高行政法院 104 年度判字第 664 號判 決（釋字第 716 號解釋之舊公職人員利益衝突迴避法第 15 條）、最高行政法院 104 年度判字第 337 號判決（釋字第 724 號之舊督導各級人民團體實施辦法第 20 條第 1 項）、最高行政法院 103 年度判字第 716 號判決、103 年度判字第 656 號、103 年度判字第 655 號判決（釋字第 716 號解 釋之舊公職人員利益衝突迴避法第 15 條）。

199 最高行政法院 104 年度判字第 481 號判決（釋字第 696 號之舊所得稅法第 15 條第 1 項）。

法院，嗣後之發展仍有待觀察。

3.2.4.3.3學界之看法

相對於原因案件，學界對於定期失效與非原因案件間之關係，整體而言討論 並不多²⁰⁰，且意見相當分歧未見一致性之共識。有學者認為應區分為是否已經確 定，對於適用經宣告定期失效之違憲法令者，如其已經確定，而又是刑事案件，

此時實質正當性的需求可能優於法安定性，因此建議可以考慮同原因案件般，給 予溯及效力，使其獲得救濟；而若是尚未確定者，則建議不分適用法令的屬性一 律暫停審判，等候新法之修正或制定²⁰¹。另有論者則認為應區分受違憲宣告之法 令性質，如係法律，因憲法規定違憲審查權專屬於司法院，此時法院僅能斟酌大 法官解釋之意旨後，從嚴限縮與慎重執行違憲之法律，或進行一定程度之漏洞補 充；而如係命令，則因為憲法第 80 條已經明文規定法官僅依據法律為審判，而 大法官對於命令宣告定期失效並不會剝奪法官本可不適用命令之權力，故即不應 再予適用方屬妥適²⁰²。

尚有論者雖未根本性的否定定期失效違憲宣告之正當性，但主張定期失效違 憲宣告實際上存有兩種意義，失效期限之課負係要求政治部門儘速完成修正，惟 系爭法令既已違憲與憲政秩序不符，故不應繼續被適用與執行，進而依法令對於 人民權益之性質而區分，認為干預性質者應停止執行，至於給付性質者則似可繼 續執行之²⁰³。學者陳慈陽則直接否定定期失效違憲宣告，認為不但應將期限解為

200 陳偉仁，〈司法院大法官宣告定期失效與個案救濟之研究—兼評司法院大法官釋字第 670 號解 釋和冤獄賠償法庭 99 年台重覆字第 23 號〉，收於：李模務實法學基金會編，《判解研究彙編（十 六）》，頁 38（2012 年）。

201 吳信華，同註 22，頁 94-96；葉百修，同註 135，頁 4-5。

202 陳清秀，同註 21，頁 95-98；葛克昌，同註 23，頁 139。廖義男教授於原因案件之救濟可能 性上，亦初步以違憲法令之性質為法律或命令進行區分，參：廖義男，同註 20，頁 131。

202 陳清秀，同註 21，頁 95-98；葛克昌，同註 23，頁 139。廖義男教授於原因案件之救濟可能 性上，亦初步以違憲法令之性質為法律或命令進行區分，參：廖義男，同註 20，頁 131。