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營剩餘業務有不同之條件。而邇來為避免跨州適用之準據法議題，未經核准與再 保險改革法統一以被保險人母州為核心，建構出一套剩餘業務保險監理系統，同 時加入商業購買者豁免規定，以避免不必要干預。其次，一旦保險輔助人所為並 非合法剩餘保險業務，各州對於保險輔助人此等行為是否加以刑罰化，各州規定 不一。雖然 NAIC 有公布未經授權保險交易刑事模範法，但目前並無任何一州採 納。前述 7 州規定即截至目前為止，美國所有將保險輔助人違反前揭規定刑罰化 之概況。簡言之，多數州均對何謂保險輔助人代理或協助從事未經授權保險業務 行為之內容詳加規範，但亦詳加列舉除外適用事項。又有許多州以違反保險監理 官提出命令為前置條件，方構成保險詐欺行為，諸如馬里蘭州。此外，前揭 7 州中除喬治亞州外，其餘均認為保險輔助人此處保險詐欺犯行構成重罪。就刑度 方面而言，絕大多數州均課予被告有期徒刑與（或）罰金之刑責。
第四項 我國保險法第 167-1 條之檢討
有鑑於日益嚴重的境外保單議題，357、358我國於 2011 年 6 月 29 日修正施行的 保險法第 167-1 條已將原本屬於行政罰之保險輔助人非法販售境外保單行為，提 昇至刑罰層次，冀望能強化保險輔助人管理，同時兼顧消費者之保險保障需求。
359然而，對照前述美國相關法制，本條仍隱藏下列之立法瑕疵與疑義，日後可能 面臨下列解釋與適用疑義。本文茲逐一檢討如下：
一、本條刑罰規定似有失之過苛之嫌
357 臺灣在 2010 年新成立的 50 家保險經紀公司中，有過半數銷售境外保單，是故金管會保險局於 2011 年 持續針對非法境外保單加以積極防堵與監督。陳衍潔，保險代理及經紀業之現況與展望（2011 年 4 月 11 日）台經院產經資料庫，網址：
http://tie.tier.org.tw/db/article/list.asp?code=IND33-12&listSource=1&docName=&docFullTextSearch=&postba ck=&docNature=&docCategory=&beginYear=&beginMonth=&endYear=2014&endMonth=3&page=3（最後瀏 覽日：2014 年 3 月 4 日）。
358 為此，金管會保險局亦與美國 NAIC 簽訂備忘錄，俾以加強雙方打擊不法境外保單之雙向交流。See NAIC, International Report 1（October 2010）http://www.naic.org/documents/committees_g_int_report_10fall.pdf（last visited: 03/04/2014）.
359 見時任行政院金管會主委陳裕璋於立法院報告及答覆委員質詢發言。院會紀錄，立法院公報，第 100 卷，
第 45 期，第 209、210 頁，2011 年 6 月 8 日。
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依據本條第 1 項規定，一旦保險輔助人為「非本法之保險業」或「外國保險 業」實施代理、經紀或招攬保險業務時，即構成本條第 1 項犯行，殊不問承保之 外國保險人是否為聲譽卓著之保險人，亦不問其等是否有確實履約而為理賠，誠 屬過苛。
理由是，首先從立法理由觀察，本條既是基於維護金融市場秩序、保障消費 者權益計，方有本條項之刑罰必要性，則在外國保險人係國際知名之聲譽卓著、
財務體質健全保險人情形，雖此等外國保險業未事前由金管會保險局許可，360為 其等實質上財務能力均不亞於甚至優於國內保險人。職是，由此等外國保險業承 保本國風險並無干擾我國金融市場秩序之虞甚明。況在外國保險人業已給付保險 金予被保險人之情形，國內保險消費者相關權益更無遭受任何之侵害，自不待言。
此時，保險輔助人之行為雖可能導致金融監督機關管理外國保險商品之困 擾，但衡酌前揭立法目的，此揭行為宜以行政罰加以處置即足，對此加以刑罰化 是否有其必要，本文認為似有再行商榷空間。蓋現行立法理由既已明確揭櫫本項 保護法益在於「金融市場秩序」與「消費者權益」，惟本項客觀構成要件卻未定 出任何「實害」或「具體危險」要件，即將前述尚未產生「干擾金融市場秩序」
或「損害消費者權益」之虞者亦納入刑罰範圍，顯然將本項定性為「抽象危險犯」。 然而，抽象危險犯乃對於法益客體帶有典型危險之行為方式，係立法者觀察無數 社會具體事例後依據經驗法則歸納而得，亦即「只要從事該行為及具有危險性」。 職是，行為人之行為只要符合構成要件所描述者即構成抽象危險犯。361然而，綜
360 外國保險業設立許可及管理辦法第 2 條第 1 項：「外國保險業在中華民國境內營業，其許可與管理，依
本辦法之規定，本辦法未規定事項，適用本法及本法授權所定命令之規定。」；第 6 條：「外國保險機構
申請在中華民國境內設立分公司經營保險業務者，應具備下列資格條件：一、最近三年具有健全業務經 營績效及安全財務能力者。二、最近三年無重大違規遭受處罰紀錄，經其本國主管機關證明者。但設立 未滿三年者，應符合設立以來無重大違規遭受處罰紀錄。前項第一款外國保險機構設立未滿三年者，應 在中華民國境內已設立代表人辦事處一年以上，且具備下列資格條件之一：一、實收資本額逾新臺幣二 十億元。二、經標準普爾公司（Standard & Poor’s Corp.）等達 A- 級、穆迪 投資服務公司（Moody’s Investors Service）評等達 A3 級、惠譽國際（Fitch Ratings Ltd.）評等達 A 級、中華信用評等公司評等 達 twA+ 級或其他經主管機關認可之評等機構評定達相當等級以上。」
361 林鈺雄，新刑法總則，元照出版，頁 95，2006 年 9 月。
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觀本條項之立法理由與歷程，並未提出為何保險輔助人一旦從事代理、經紀、招 攬非法境外保單，即對金融市場秩序與消費者權益產生危險性；反之，本條立法 理由與歷程多僅集中於強調立法時非法境外保單之猖獗與加強保險輔助人之管 理。徵之前揭說明，將本條立法模式設定為抽象危險犯實有屬牽強。況在購買人 為大型跨國企業欲委請保險經紀人在國際保險市場代覓特殊類型保險商品之情 形，更足以凸顯本條立法失之空泛。
其次，從立法例考察，如前所述，美國共計 50 州與哥倫比亞特區（District of Columbia）目前亦僅有前述 7 州將保險輔助人違法從事未經授權保險行為予以犯 罪化，且其中喬治亞州尚認為此等行為應屬輕罪。職是之故，保險輔助人僅違法 從事未經授權保險行為是否果真將直接造成「干擾金融市場秩序」或「損害消費 者權益」？容有不同意見。本文以為，從前述美國立法例可知將此等行為犯罪化 並非各州共識，反倒僅有少數州方使採取之。而臺灣或囿於特殊國際地位，對外 請求外國保險人母國進行司法協助俾對該外國保險人為訴追，往往多生罣礙。因 之，強化國內保險輔助人管理或為可行辦法。然而，基於比例原則之必要性原則，
雖外國保險人為未經核准之外國保險人，然此等保險人若為國際上聲譽卓著之保 險人，甚或已理賠保險金之情形，則逕對保險輔助人處以刑罰顯然已逾越必要 性。職是之故，本文認為本條項應對「非本法之外國保險業」加以一定限制－諸 如其財務狀態或清償能力未達一定標準，方屬適宜。
二、保險輔助人行為態樣規定過於籠統概括
本條第 1 項規定保險輔助人之行為態樣僅以「代理」、「經紀」、「招攬」等詞 一筆帶過，比照前述美國各州州法相關規定，似過於籠統概括而難以適用之虞。
詳言之，以前揭美國各州州法相關規定，本條第 1 項對於行為態樣之規範，尚有 下列可供改進之處：
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（一）保險代理人部分
本條第 1 項僅以「代理」乙詞描述所禁止保險代理人為非本法之保險業或外 國保險業從事境外保單業務之行為內涵，但對於何謂「代理」卻隻字未提。縱使 連結保險法第 8 條「本法所稱保險代理人，指根據代理契約或授權書，向保險人 收取費用，並代理經營業務之人」作合併觀察，亦僅能得出代理內涵係指「經營 業務」，無法更進一步探究代理行為內涵，極可能導致日後適用上困難。
本文以為，前述美國各州州法設有較為詳盡規範，值得參酌。蓋倘若我國保 險代理人受委託為境外未經金管會核准之外國保險人進行廣告刊登抑或散布相 關資訊，則是否構成此處所謂「經營業務」？若持肯定態度，則此等行為似已逾 越「經營業務」文義射程；反之，若否定此等行為之違法性，則似有縱放之嫌。
本文以為，若無廣告散布境外保險商品資訊，消費者通常礙於艱澀外文與保險法 律知識障礙，無法直接接觸、購買境外保險商品，同時也難大規模對金融市場秩 序形成擾亂。職是，此等行為亦應列入處罰對象。
準此，以上述猶他州州法第 31A-15-102 條為例，其有關保險代理人之代理行 為列有：1.招攬、締結保險契約；2.當面接受、收受、轉達保險契約之要保；3.
收取或收集全部或一部保險費；4.簽發或送達保險單或保險證；5.調查風險、廣 告、散布資訊或對風險管理所為之諮詢；6.公開出版或散布任何鼓勵購買或提供 違法境外保單之廣告；7.調查保險事故或和解。其他有類似規定者尚有前述佛羅 里達州、愛荷華州、喬治亞州，茲不贅述。基於罪刑法定主義之罪刑明確原則，
本文建議日後修法可加以仿照，以列舉方式劃清保險代理人之犯罪行為，藉以明 確構成要件避免解釋論上疑義。
應特別指明者，我國保險法第 167-1 條漏未定入前述如前揭猶他州州法第 31A-15-102 條「公開出版或散布任何鼓勵購買或提供違法境外保單之廣告」行為
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態樣，實屬重大立法漏洞。蓋立法者於制定本條之立法圖象，應是境外保險業者 傳統上均利用保險輔助人方式達成銷售境外保單之目的，故打算藉此斬斷境外保
態樣，實屬重大立法漏洞。蓋立法者於制定本條之立法圖象，應是境外保險業者 傳統上均利用保險輔助人方式達成銷售境外保單之目的，故打算藉此斬斷境外保