第四章 遊戲產業之著作權法律爭議分析
第二節 電子遊戲之著作權保護爭議
三、 中國大陸法
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（inventive concept），並不足以轉換為可專利之標的199，因此法院最後認為系爭 遊戲規則並無專利適格性。
三、 中國大陸法
依中華人民共和國專利法第 25 條之規定：「智力活動的規則和方法」為不授 予專利權之客體，而中國國家知識產權局於 2010 年發佈之《專利審查指南》第 二部分第一章「不授予專利權的申請」4.2 條「智力活動的規則和方法」中亦指 出：
智力活動，是指人的思維運動，它源於人的思維，經過推理、分析和判 斷產生出抽象的結果，或者必須經過人的思維運動作為媒介，間接地作用於 自然產生結果。智力活動的規則和方法是指導人們進行思維、表述、判斷和 記憶的規則和方法。由於其沒有採用技術手段或者利用自然規律，也未解決 技術問題和產生技術效果，因而不構成技術方案。它既不符合專利法第二條 第二款的規定，又屬於專利法第二十五條第一款第（二）項規定的情形。因 此，指導人們進行這類活動的規則和方法不能被授予專利權200。
該《專利審查指南》4.2 條「智力活動的規則和方法」後段更明文舉例，如 果權利請求項僅涉及「各種遊戲、娛樂的規則和方法」，不應當被授予專利權，
但如果權利請求項中既「包含智力活動的規則和方法的內容，又包含技術特徵」
時，則該權利要求則不僅只是一種智力活動的規則和方法，仍有獲得專利之可能 性201。而後，2017 年 3 月 2 日中國國家知識產權局發佈之《關於修改專利審查 指南的決定（2017）（第 74 號）》中，則於《專利審查指南》第二部分第一章 4.2
199 See id.
200 同註 172。
201 同前註。
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條「智力活動的規則和方法」後段增加了「例如：涉及商業模式的權利要求，如 果既包含商業規則和方法的內容，又包含技術特徵，則不應當依據專利法第二十 五條排除其獲得專利權的可能性。」202。此決定的發佈進一步確立了遊戲規則或 遊戲玩法如「包含技術特徵」，於中國大陸仍屬有專利適格性之客體。
至於法院實務方面，2016 年中國大陸最高人民法院行政裁定書最高法行申 1000 號亦表示，該案專利申請範圍所採用之手段之一是「人為制定的活動規則」， 並按該規則之要求進行訊息互換，且該主觀意志設定之規則並未受自然規則之約 束。法院認為，如果一項發明未採用技術手段或利用自然規則，亦無解決技術問 題和產生技術效果，則其請求保護之範圍並非發明專利所稱之技術，因此駁回該 案專利再審查之請求。
四、 小結
創新創意的遊戲玩法或遊戲規則雖可吸引大量玩家的加入，然而由於人類的 智力規則並非自然法則、亦非技術，僅屬於抽象之概念，因此不論於我國、美國 或中國大陸皆屬不受專利法保護之客體。然而縱使係抽象概念，仍可能因結合特 定技術而轉換為可受專利保護之客體，因此遊戲玩法或遊戲規則若包含了技術、
或可轉換為發明之概念，仍具專利適格性。
貳、 電子遊戲之設計專利
一、 設計專利之定義
(一) 我國法
設計專利於我國共分為兩類，一類係由原本「新式樣專利」修正之「設計專
202 同註 173。
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利」，另一類則係民國 100 年 11 月 29 日新增之「電腦圖像設計專利」。依我國現 行專利法第 121 條之規定：「設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩 或其結合，透過視覺訴求之創作（第一項）。應用於物品之電腦圖像及圖形化使 用者介面，亦得依本法申請設計專利（第二項）。」。
又依我國經濟部智慧財產局於《專利審查基準》之規定，「設計專利」係保 護具視覺效果之物品形狀、花紋、色彩或其結合的外觀上創作，且係恆常顯現於 物品上者。而「電腦圖像及圖形化使用者介面」則係指一種藉由電子、電腦或其 他資訊產品產生，並透過該等產品之顯示裝置所顯現的虛擬圖形介面，雖僅係暫 時存在的創作，惟因性質上仍屬具視覺效果之花紋或花紋與色彩之結合的外觀創 作，故仍得為設計專利之客體203。「電腦圖像」例如：靜態的手機通話鍵圖像、
電量狀態圖像、動態的通話狀態變化之通話鍵圖像、依序變化之電量狀態圖像等 等204；而「圖形化使用者介面」例如：功能選單、通知視窗、網頁畫面、遊戲畫 面、電腦桌布、螢幕保護程式畫面、開機畫面等等205。
(二) 美國法
美國法之設計專利係規定於專利法第 171 條，只要任何人發明新的、原始的 和裝飾性的設計，符合專利法之要件者皆可以要求取得專利206。又依據美國專利 商標局頒布之《專利審查指南》（Manual of Patent Examining Procedure，MPEP）
第十五章第 1504.01（a）之規定，不論係顯示於全屏螢幕之電腦圖像或個別電腦 圖像，皆係屬二維平面圖像之表面裝飾。因此如係顯示在電腦螢幕、顯示器或其 他顯示面板上之電腦圖像，亦符合美國專利法第 171 條之規定207。
203 同註 155，頁 3-9-1。
204 同前註，頁 3-9-1、3-9-2。
205 同前註，頁 3-9-2。
206 35 U.S.C.A. § 171 (“(a) In general.--Whoever invents any new, original and ornamental design for an article of manufacture may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title.”).
207 MPEP §1504.01(a).
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(三) 中國大陸法
中國大陸之專利法中係以「外觀設計專利」作為專利類型名稱。依中華人民 共和國專利法第 2 條第 4 項之規定：「外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者 其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設 計。」。惟 2014 年《國家知識產權局關於修改〈專利審查指南〉的決定》（第 68 號）中，則明白表示於《專利審查指南》第一部分第三章第 4.2 節第三段的後段 新增「圖形用戶界面之產品外觀設計」，並表示：「遊戲界面以及與人機交互無關 或者與實現產品功能無關的產品顯示裝置所顯示的圖案，例如：電子屏幕壁紙、
開關機畫面、網站網頁的圖文排版。」係屬不授予外觀設計專利權之情形208。因 此於中國大陸，必須係可進行人機互動操作、具備一定功能性之圖形化使用者界 面，始能受外觀設計專利之保護，單純產生美感的圖形化使用者界面似已被排除 在外觀設計專利之外。
二、 電子遊戲設計專利之侵權判斷標準
(一) 我國法
關於設計專利侵權行為之判斷標準，我國經濟部智慧財產局發佈之《專利侵 權判斷要點》（下簡稱系爭要點）第二篇第一章「設計專利侵權判斷流程」中即 表示，專利侵權之判斷流程主要分為兩階段，第一階段為確定專利權範圍；第二 階段為比對、判斷確定後之專利權範圍與被控侵對象209。又第二階段之比對、判
208 國家知識產權局令，《國家知識產權局關於修改〈專利審查指南〉的決定》(第 68 號)，中華 人民共和國國家知識產權局，2014 年 3 月 17 日，
http://www.sipo.gov.cn/zwgg/jl/201403/t20140314_916952.html（最後瀏覽日：2017 年 7 月 4 日）。
209 經濟部智慧財產局，專利侵權判斷要點，第二篇第一章設計專利侵權判斷流程，頁 60，
2016 年，https://www.tipo.gov.tw/public/Attachment/692110242332.pdf（最後瀏覽日：2017 年 3 月 25 日）。
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斷確定後之專利權範圍與被控侵對象，則包括：1.解析被控侵權對象 2.判斷被控 侵權對象與系爭專利物品是否相同或近似 3.判斷被控侵權對象與系爭專利之外 觀是否相同或近似 4.是否適用申請歷史禁反言或先前技藝阻卻210。而關於設計專 利侵權之比對與判斷，系爭要點第三章則規定，判斷主體應為合理熟悉系爭專利 物品及其先前技藝（familiar with similar prior art）之「普通消費者」，且判斷被控 侵權對象與系爭專利之外觀是否相同或近似時，原則上應以「肉眼直接觀察比對」， 避免藉助儀器放大細微差異，亦不得依時地、隔離觀察之，且應「整體觀察、綜 合判斷」211。
又如被控侵權之對象與系爭專利並非明顯不近似（ not plainly dissimilar plainly）而難以判斷時，則得依當事人之主張或個案以「三方比對法」做判斷。
「三方比對法」係指以當事人所提出之先前技藝或申請歷史檔案中之先前技藝，
據以分析系爭專利所屬技藝領域之先前狀態，並進行三方比對。如被控侵權對象 與系爭專利的相似程度比起「系爭專利與先前技藝的相似程度」更為接近；且被 控侵權對象與系爭專利之相似程度比起「被控侵權對象與先前技藝之相似程度」
更為接近時，即得判斷被控侵權對象與系爭專利之外觀近似212。
而法院判決方面，雖未見與電子遊戲相關之設計專利侵權案件，然其他與設 計專利相關之侵權案件，法院亦多依照系爭要點之規定，先確立專利範圍，經解 析後再比對、判斷系爭專利與侵權產品間之關係。例如智慧財產法院 105 年度民 專訴字第 33 號民事判決即表示：
按設計專利之侵害比對，應先確定設計專利之專利權範圍，再比對、判 斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象（系爭產品）。確定設計專利之專利 權範圍，係以圖面所揭露的內容為準，並得審酌圖說之文字，以正確認知圖
210 同前註。
211 同前註，頁 78。
212 同前註，頁 80。
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面所呈現之「外觀」及其所應用之「物品」，合理確定其權利範圍。比對、
判斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象，須先解析被控侵權對象，其應對 照系爭專利權範圍所確定之物品及外觀，認定被控侵權對象中對應之設計內 容，無關之部分不得納入比對判斷。再以普通消費者選購相關商品之觀點，
就系爭專利權範圍的整體內容與被控侵權對象中對應該專利之設計內容進 行比對，據以判斷被控侵權對象與系爭設計專利是否為相同或近似物品，及 是否為相同或近似之外觀。
依上述智慧財產法院之見解，判斷設計專利侵權之標準，係以「普通消費者」
依上述智慧財產法院之見解，判斷設計專利侵權之標準，係以「普通消費者」