第四章 遊戲產業之著作權法律爭議分析
第三節 電子遊戲之著作權侵權爭議
一、 遊戲之進行與創作行為
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方式呈現，皆受著作權法美術著作之保護。
陸、 電子遊戲之音樂或錄音著作
依我國《著作權法第 5 條第 1 項各款著作內容例示》之規定，「音樂著作」
包括曲譜、歌詞及其他之音樂著作，而「錄音著作」則包括任何藉機械或設備表 現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作341。故不論係交響曲、合唱曲、進行 曲、舞曲、爵士樂等等，只要具原創性並符合著作權法之規定即受「音樂著作」
或「錄音著作」之保護。
關於電子遊戲中背景音樂之著作權適格性爭議，我國經濟部智慧財產局曾表 示，若遊戲之配樂具備著作人自行獨立創作而非抄襲他人之「原創性」要件，且 其作品具一定創作高度而符合「創作性」之要件，即受著作權法「音樂著作」或
「錄音著作」之保護342。
第三節 電子遊戲之著作權侵權爭議
壹、 玩家行為與著作權之侵權
一、 遊戲之進行與創作行為
除電子遊戲業者、遊戲開發商對於遊戲本身可受多種著作權之類型保護外，
電子遊戲因係藉由玩家之操作完成，而有些電子遊戲如：《Band Hero》，不僅可 使玩家於進行遊戲的過程中扮演吉他手、歌手或鼓手等角色，甚至可自行編曲、
創造出新的音樂作品。故玩家進行遊戲之行為其定性為何？進行遊戲之過程是否 屬於創作行為？完成之遊戲是否係另一新的著作而受著作權法之保護？此些問 題皆值得討論。關於玩家遊戲行為之定性，我國法院實務及學說並無相關討論，
341 同註 338。
342 同註 235。
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故以下以美國及中國大陸之見解作論述。
(一) 美國法
1. 法院見解
關於玩家行為是否為另一創作行為而受著作權法之保護，美國法院多採否定 說。如 1982 年於 Stern Electronics, Inc. v. Kaufman 案中343，上訴人（被告）認為 電子遊戲會因不同玩家之行為而有不同之遊戲結果，故主張每個玩家參與電子遊 戲之行為皆為一原始之著作，因此電子遊戲業者對於電子遊戲並無視聽著作權344。 惟該案第二巡迴上訴法院認為，雖電子遊戲之場景、音效會隨著不同玩家選擇的 路線、速度及遊戲技巧而有不同結果，然於每場遊戲比賽中，遊戲場景與外觀之 順序仍保持不變，比如當每次破關成功時，玩家皆能完整地看到和聽到遊戲中所 有的圖像和聲音，亦即大部分的視頻和聲音皆重複地被排序，故整個電子遊戲仍 屬視聽著作而受著作權法之保護345。
另於 1982 年 Williams Elecs, Inc. v. Artic Int'l, Inc 案346，該案被告雖主張遊戲 作品因玩家行為之介入而無固定的表現形式，故應因此喪失其取得著作權之資格，
且縱使有著作權，螢幕中呈現之畫面亦應使遊戲玩家成為共同著作人347。然該案 第三巡迴上訴法院參考原告之主張後表示，雖透過玩家與遊戲之互動關係，致該 視聽作品因遊戲玩家之參與於某些方面從一個遊戲轉換成另一個遊戲，但遊戲中 大部分的景象和遊戲的聲音始終重複存在於整個遊戲中，且不管玩家如何操作遊 戲，電子遊戲大部分顯示出的元素皆維持不變，故法院最後否定被告主張原告對 電子遊戲無著作權之見解348。
343 See Stern Elecs, 669 F.2d 852.
344 See id. at 856.
345 See id.
346 See Williams Elecs, 685 F.2d 870.
347 See id. at 874.
348 See id.
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又於 Midway Mfg. Co. v. Artic Int'l, Inc 案349，該案第七巡迴上訴法院亦表示，
電子遊戲之玩家除了無法控制出現於視頻遊戲畫面上之圖像排列外，亦無法於遊 戲之電路板上創造出任何其想要的圖像排列，遊戲玩家唯一能做的即是選擇電子 遊戲允許其選擇的排列。且因電子遊戲開發者實際上已為玩家寫好了文句及畫作，
玩家充其量只能選擇那些已被寫好的句子或已被繪製好的畫作，因此遊戲玩家並 非作家或畫家350。而後於 Lewis Galoob Toys v. Nintendo 案中351，法院亦同上述 法院之見解，認為該案一款名為《Game Genie》之電子遊戲雖能使遊戲玩家暫時 修改遊戲之玩法，然而因該玩家之行為不僅非永久修改或改變原始之著作，亦無 使一個著作轉換為另一個著作，且經玩家修改產生之著作亦不會替代原本的著作 而剝奪原著作權人當前或預期之收入，因此法院認為遊戲玩家修改之行為並不會 產生衍生著作352。
2. 學說見解
(1) 共同著作或獨立著作
電子遊戲中創造出之著作權歸屬於何者？遊戲玩家之行為是否屬於創作而 受著作權法之保護？此些問題於美國學界多有討論。有論者將虛擬世界中遊戲開 發商及遊戲玩家之著作權主體，分為「共同著作人」及「獨立著作人」兩者。關 於遊戲開發商和遊戲玩家是否係「共同創作」遊戲之角色和呈現出之視覺，論者 認為應取決於雙方：A.是否做出必要之創造性貢獻，以及 B.主觀上必須有成為共 同著作人之意圖353。
該論者指出，雖有人認為於大多數之情況下，虛擬世界之玩家並無與遊戲開 發商共同分享其進行虛擬遊戲時著作權權利之主觀意圖，然事實上，此一說法應
349 Midway Mfg. Co. v. Artic Int'l, Inc., 704 F.2d 1009 (7th Cir. 1983).
350 See id. at 1012.
351 Lewis Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of Am., Inc., 780 F. Supp. 1283 (N.D. Cal. 1991).
352 See id. at 1291.
353 See Matthew R. Farley, Making Virtual Copyright Work, 41GOLDENGATEU.L.REV.1, 13 (2010).
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取決於該虛擬世界之本質，亦即，若係有固定腳本之電子遊戲，因為遊戲玩家之 行為已被遊戲設計者所限制，可認為玩家於遊戲中能預期、且已承認其與遊戲開 發商之間係屬共同著作人；反之，若係無固定腳本之電子遊戲，玩家創造的角色 或商品幾乎係從零開始建構，且遊戲設計者對於遊戲玩家之監督和限制成分極少，
於此情況下遊戲玩家即不太可能有和遊戲開發商成為共同著作人之意圖354。 而關於遊戲玩家得否成為獨立之著作權人，有論者則指出，遊戲玩家若於遊 戲中之自由度越高，即可越加縮小遊戲設計者取得著作權之範圍355。因此，若遊 戲玩家得自由的在遊戲中獨立選擇與創作，而不受遊戲設計者之限制，則此些得 由遊戲玩家獨立創造與選擇之部分即非附著（fixed）於遊戲本身，遊戲玩家即有 成立獨立創作之可能356。至於如何判斷係共同著作人或獨立創作人，論者指出應 取決於遊戲開發商開發遊戲之目的，例如有些電子遊戲如《Half-Life》僅使玩家 創造自己附加之級別，並透過此目的使該附加之級別作為遊戲之整體，於此情況 下遊戲開發商與遊戲玩家雙方即可能成立共同著作；反之，如遊戲開發商開發遊 戲之目的係為了使玩家於虛擬世界中能創造出獨立之藝術作品，則該遊戲玩家創 造的作品即屬獨立之著作。故遊戲玩家與遊戲開發商究竟係屬共同著作人抑或是 獨立著作人，應取決於遊戲玩家在遊戲中之互動程度357。
(2) 遊戲之服務條款或使用者協議
有些電子遊戲於玩家進行或下載遊戲前會出現同意服務條款（TOS）或使用 者協議（EULA），明確表示玩家於遊戲進行中所有產生之著作權皆歸遊戲業者所 有，藉以排除遊戲玩家於遊戲進行中取得著作權之可能性。對此有論者指出，因 服務條款或使用者協議多係片面性之協議，在虛擬世界之管理者逐漸傾向廣泛使
354 See id. at 14.
355 See W. Joss Nichols, Painting Through Pixels: The Case for A Copyright in Videogame Play, 30 COLUM.J.L.&ARTS101, 116 (2007) (“The increased freedom of a user to complete or even create the game's story, however, works to narrow what can be characterized as fixed in the game itself”).
356 See Matthew R. Farley, supra note 353, at 16.
357 See id. at 17.
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用此種同性質協議之情況下，不但應強制虛擬世界管理者提供服務條款或使用者 協議之內容及圖表資料供使用者選擇，且如果此些協議成為訴訟上或政府法規上 被討論之議題時，協議中所有的條款亦不一定皆有強制力而可完全被執行358。
(二) 中國大陸法
中國大陸的法院目前並未對玩家行為之定義有任何的判決見解，然而於學說 上則已有許多討論。
1. 玩家行為與創作行為
有論者將玩家進行遊戲之行為依據電子遊戲之繁簡程度作分析，如僅係簡單 之電子遊戲，因玩家於操作遊戲時之各個環節、造型、畫面組合等等皆已由原遊 戲程式設計者設定完成，玩家自行創作之空間較為狹窄，並不可能突破遊戲設計 者設計之範圍創造出新的遊戲畫面，因此玩家對於最終產生之遊戲畫面無獨創性 之貢獻，進行遊戲之行為即非創造作品359。
惟若係進行較複雜、互動性較強之遊戲，則應依據玩家是否係出於單純之電 子競技目的觀之，如玩家僅將進行電子遊戲競技作為一項體育賽事項目，進行遊 戲之過程即與一般運動員比賽相同，非屬創作作品；然而如玩家於進行遊戲之過 程中，係以建築、雕塑、創造音樂、繪製美術作品等等基於美學角度而非單純以 技術、經驗贏得比賽時，此時玩家之行為實際上即係一種演繹行為，玩家對於遊 戲畫面應當為著作權人360。
358 See Andrew Jankowich, Eulaw: The Complex Web of Corporate Rule-Making in Virtual Worlds, 8 TUL.J.TECH.&INTELL.PROP.1, 53 (2006).
359 許安碧，網路遊戲直播中的著作權問題探究，政法學刊，34 卷 1 期，頁 15，2017 年 2 月。
360 同前註。