第四章 遊戲產業之著作權法律爭議分析
第三節 電子遊戲之著作權侵權爭議
一、 電腦程式著作之侵權判斷標準
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又如何判斷成立著作權之侵權行為，有賴法院實務建立判斷標準，一般而言，
我國法院實務向來係承襲美國法院之「實質相似」（substantial similarity）與「接 觸」（access）兩階段判斷法。如最高法院 97 年度台上字第 3121 號刑事判決即表 示：「法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作 權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質相似不僅 指量之相似，亦兼指質之相似。」，其他如最高法院 100 年度台上字第 1803 號刑 事判決、最高法院 99 年度台上字第 2800 號判決、最高法院 97 台上字第 6499 號 刑事判決、智慧財產法院 100 年度刑智上訴字第 39 號刑事判決等等亦皆採此見 解。而電子遊戲之侵權行為判斷標準是否相同，是否有衍生其他輔助的判斷標準，
容有研究之空間。
一、 電腦程式著作之侵權判斷標準
(一) 我國法
1. 「解構—抽離—比較」測試法
我國法院針對電腦程式著作權侵害之判斷標準，有認為應先將電腦程式與以 解構，過濾出受表達之部分後，再就受保護之表達部分判斷其相似程度。如最高 法院 94 年度臺上字第 1530 號刑事判決即曾表示：
審理之法院自應或委由鑑定機關將（自訴人或告訴人主張享有著作權保 護）電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高 度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素 所限制部分予以濾除；再就被告是否曾經接觸自訴人或告訴人所享有著作權 保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害自訴人或告訴 人之著作權。
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2. 「實質近似」及「接觸」判斷標準
關於電腦程式著作之侵權爭議，我國法院係以「實質近似」及「接觸」作為 判斷，如智慧財產法院 98 年度刑智上更(一)字第 45 號刑事判決即指出：
而判斷是否侵害電腦程式著作權時，苟行為人之著作與他人著作之內容 有頗多相同或實質相似之處，而其於他人創作時復曾接觸該著作，且行為人 不能提出自己創作電腦程式之相關證據證明其原創性，則其極有可能係因接 觸而抄襲，使二著作之內容相同或相似。
而針對電子遊戲電腦程式著作權侵權判斷標準，例如最高法院 97 年度臺上 字第 1587 號刑事判決，有關名為《海洋雙星》之遊戲軟體程式、主機板組合之 遊戲機台著作權侵權一案，該案法院表示：
原判決已敘明告訴人因接觸早先已發表之「嘉義連心」Ｄ主機板，其所 創作之Ａ主機板之主機板線路布局圖形、ＩＣ上之電腦程式及該電腦程式所 表達之文字、美術圖案等均因與Ｄ主機板實質近似，而不具原創性，不受著 作權法之保障，其論述與著作權法所保護須具有原創性之要件並不違背462。
又如智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 78 號刑事判決有關電子遊戲 3D Model view 電腦程式重製行為之判斷，該案法院亦表示：
本案經鑑定機關中華工商研究院將 Freeze Page 網站所凍結之被告網站 內嵌之 swf 檔（即 Flash 程式），與告訴人之 swf 檔，均反編譯後進行比對分
462 最高法院 97 年度臺上字第 1587 號刑事判決。
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析，整體依「質」與「量」分析，兩者構成實質近似，有鑑定機關中華工商 研究院鑑定報告在卷可稽。
另智慧財產法院 105 年度民暫字第 19 號民事裁定更明白表示：
又是否構成電腦程式著作抄襲，應以兩者程式碼是否實質近似為判斷標 的，聲請人並未釋明相對人有接觸聲請人程式之證據，單純由遊戲本身無法 得知程式內容，且聲請人未釋明其程式語言與程式碼為何，僅以臆測方式遽 而推論二遊戲之電腦程式內容構成實質近似，顯未盡釋明之責；再者，相同 遊戲玩法或遊戲說明，可完成之「電腦程式著作」表達方式有許多種，端看 程式設計者不同的邏輯、經驗、思考模式、選用語言、語言架構、語言特性 等而不盡相同，聲請人所舉之系爭鑑定報告書未闡明透過反組譯原始碼，或 監聽程式封包等常見程式著作鑑定手段，以釋明包含但不限於：網頁前端程 式碼、使用何種語言撰寫、檔案格式為何、伺服端所送資料內容等，判斷程 式內容是否有任何抄襲可能，是以，系爭鑑定報告書亦無從釋明相對人經營 之「海神戰紀」遊戲有何侵害「海神」遊戲之電腦程式著作。
3. 以「質」與「量」判斷是否構成「實質近似」
電腦程式著作之侵權要件除了「接觸」外，亦必須構成「實質近似」，惟「實 質近似」乃一不確定之法律概念，故如何認定是否已達到「實質近似」之程度，
則有爭議。對此，智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 78 號刑事判決係以「質」
與「量」作為分析，該案法院指出：
本案經鑑定機關中華工商研究院將 Freeze Page 網站所凍結之被告網站
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內嵌之 swf 檔（即 Flash 程式），與告訴人之 swf 檔，均反編譯463後進行比對 分析，整體依『質』與『量』分析，兩者構成實質近似。
故我國法院實務中有以「反編譯」方式先還原程式語言原始碼，比對系爭電 腦程式原始碼與涉及侵權之原始碼後，再以「質」與「量」標準作為判斷是否有
「實質相似」。
(二) 美國法
1. 「抽離—過濾—比較」測試法
「實質近似」（substantial similarity）乃一不確定之概念，因此如何判斷是否 構成「實質近似」（substantial similarity），第二巡迴上訴法院於 Computer Associates Intern., Inc. v. Altai, Inc.案中確立了「抽離—過濾—比較」（Abstraction–Filtration–
Comparison）三步驟測試法則464。依該法院之論述，「抽離」（Abstraction）係指 透過還原工程解構出電腦程式之每一步驟，「過濾」（Filtration）係將每個可受著 作權保護之部分篩選而出，而「比較」（Comparison）則係指分析被告是否有複製 任何原告受著作權保護的部分，且該複製的部分為原告整體電腦程式中相對重要 的部分465。
2. 「實質近似」及「接觸」判斷標準
美國法院對於電腦程式著作權侵權之認定以「接觸」（access）及「實質近似」
（substantial similarity）兩階段為認定標準。而對於「實質近似」（substantial similarity）之判斷，美國法院多認為應證明（一）被告是否從原告之著作中複製
463 「反編譯」係指將已編譯好的程式語言還原到未編譯的狀態，亦即找出程式語言的原始碼。
維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/（最後瀏覽日：2017 年 4 月 8 日）。
464 See Computer Assocs., 982 F.2d at 706.
465 See id. at 710.
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而出及（二）證明是否構成不正當的盜用466。如第四巡迴上訴法院 1986 年於 M.
Kramer Mfg. Co., Inc. v. Andrews 案467中，對於電子遊戲電腦程式著作之侵權判斷 標準即曾表示，因著作之複製欠缺直接證據加以證明，因此原告若能證明被告有
「接觸」（access）其著作，且亦與原告之著作「實質近似」（substantial similarity）
時，即可認定被告侵害原告之電腦程式著作權468。
且該案法院亦指出，雖被告稍微改變了原告電腦程式著作，添加了「LE」、
「Lynch Enterprises，Inc」等文字於遊戲中，企圖表明被告涉及侵權之著作與原 告之著作並無「實質近似」。然而法院指出，因原告早已於其電腦程式著作上隱 藏了錯誤的文字（hidden legend），而被告系爭著作中的錯誤文字除了確實複製於 原告之著作外，不可能如此相同，因此法院認定被告之電腦程式著作與原告有「實 質近似」，因而構成侵權469。
3. 僅證明有「接觸」（access）不足以構成侵權
又美國法院實務亦曾表示，僅單純證明有「接觸」（access）之行為，並不能 成立侵權。如於 Antonick v. Elec. Arts, Inc.案中470，原告係於被告公司內工作，期 間開發了一款執行於 Apple II Madden，名為《John Madden Football game》足球 遊戲之電腦程式碼，而後被告因市場上之需要，以原告開發之電腦程式為基礎另 與 Park Place Productions 公司合作開發其他版本的足球遊戲，原告因此控告被告 公司並未依據契約之約定，給予其電腦程式碼衍生著作之報酬。
被告雖於案件中主張原告確實有「接觸」（access）其電腦程式著作，故不須 再證明兩著作間是否構成「實質近似」（substantial similarity），然該案法院表示，
原告提出之證據僅能證明被告確實有「接觸」（access）原告之電腦程式著作及可
466 See Scott v. WKJG, Inc., 376 F.2d 467, 469 (7th Cir. 1967); Arnstein, 154 F.2d at 468; Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157, 1164 (9th Cir. 1977).
467 M. Kramer Mfg. Co. v. Andrews, 783 F.2d 421 (4th Cir. 1986).
468 See id. at 445.
469 See id. at. 446.
470 Antonick v. Elec. Arts, Inc., 841 F.3d 1062 (9th Cir. 2016).
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能有複製的動機，然而單純僅有「接觸」（access）之行為並不能因此構成著作權 之侵權471。
(三) 中國大陸法
關於電腦程式著作侵權之爭議，依據中國大陸《計算機軟件保護條例》第 29 條之規定：「軟件開發者開發的軟件，由於可供選用的表達方式有限而與已經存 在的軟件相似的，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。」，因電腦程式之 表達方式有限，故中國大陸之法令中已先明文排除思想表達合併時之侵權責任。
又中國大陸法院關於電子遊戲電腦程式著作之侵權行為，係採取「相同或者 實質相似」作為判斷標準。如 2014 年於謝坤與廣東勝思網路科技有限公司侵害 計算機軟件著作權糾紛二審民事判決案中472，廣東省高級人民法院即以兩計算機 軟件是否構成「相同或者實質相似」作為判斷標準。該案法院表示，關於謝坤等 人是否侵害 DigiPark 公司涉案計算機軟件著作權之爭議，為了查明被訴軟件《螺 絲石器》與《一起玩石器》與日本 Digipark 公司享有著作權之計算機軟件《石器 時代》兩者是否「相同或者實質相似」，故委託廣東省專利信息中心知識產權司 法鑑定所進行鑑定。而該司法鑑定之結果，認為兩軟件的服務器源程式存在實質 相似（其中帳號服務器源程式高度相似，遊戲服務器源程式部分相似），且雙方 客戶端軟件的文件名稱和目錄結構部分相似，雙方存在相同應用素材文件之結果，
故法院依此結果判定被訴之遊戲軟件因具「實質相似」而構成侵權。