第四章 遊戲產業之著作權法律爭議分析
第三節 電子遊戲之著作權侵權爭議
二、 非文字部分侵權行為判斷標準
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
157
能有複製的動機，然而單純僅有「接觸」（access）之行為並不能因此構成著作權 之侵權471。
(三) 中國大陸法
關於電腦程式著作侵權之爭議，依據中國大陸《計算機軟件保護條例》第 29 條之規定：「軟件開發者開發的軟件，由於可供選用的表達方式有限而與已經存 在的軟件相似的，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。」，因電腦程式之 表達方式有限，故中國大陸之法令中已先明文排除思想表達合併時之侵權責任。
又中國大陸法院關於電子遊戲電腦程式著作之侵權行為，係採取「相同或者 實質相似」作為判斷標準。如 2014 年於謝坤與廣東勝思網路科技有限公司侵害 計算機軟件著作權糾紛二審民事判決案中472，廣東省高級人民法院即以兩計算機 軟件是否構成「相同或者實質相似」作為判斷標準。該案法院表示，關於謝坤等 人是否侵害 DigiPark 公司涉案計算機軟件著作權之爭議，為了查明被訴軟件《螺 絲石器》與《一起玩石器》與日本 Digipark 公司享有著作權之計算機軟件《石器 時代》兩者是否「相同或者實質相似」，故委託廣東省專利信息中心知識產權司 法鑑定所進行鑑定。而該司法鑑定之結果，認為兩軟件的服務器源程式存在實質 相似（其中帳號服務器源程式高度相似，遊戲服務器源程式部分相似），且雙方 客戶端軟件的文件名稱和目錄結構部分相似，雙方存在相同應用素材文件之結果，
故法院依此結果判定被訴之遊戲軟件因具「實質相似」而構成侵權。
二、 非文字部分侵權行為判斷標準
關於電子遊戲中非文字部分（如圖像、美術、視聽著作等）之侵權行為判斷 標準，及衍生之其他輔助判斷標準，分述如下。
471 See id. at 1066.
472 廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第 555 號民事判決書。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
158
(一) 我國法
最高法院 97 年度臺上字第 1587 號刑事判決中，有關名為《海洋雙星》之遊 戲軟體程式、主機板所組合之遊戲機台著作權侵權一案，該案法院表示：
原判決已敘明告訴人因「接觸」早先已發表之「嘉義連心」Ｄ主機板，
其所創作之Ａ主機板之主機板線路布局圖形、ＩＣ上之電腦程式及該電腦程 式所表達之文字、美術圖案等均因與Ｄ主機板實質近似，而不具原創性，不 受著作權法之保障，其論述與著作權法所保護須具有原創性之要件並不違背
473。
又於臺灣高雄地方法院 90 年度自字第 129 號刑事判決中，關於電腦遊戲軟 體《風塵三俠之金箭使者》侵害《魔界三寶》書籍二冊之侵權案件，該案法院亦 表示：
按著作權法第 91 條規定之「重製」係指以印刷、複印、錄音、錄影、
攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作，或於劇本、音樂著作或其他類似著 作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，
即須以前述相類似之方法重複製作，且有實質的近似始屬之。
依上所述，雖我國法院關於電子遊戲非文字部分侵權之判決不多，然亦多以
「實質近似」及「接觸」作為判斷標準。
(二) 美國法
1. 「實質近似」及「接觸」判斷標準
473 最高法院 97 年度臺上字第 1587 號刑事判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
159
電子遊戲之視聽、美術著作等非文字部分應如何判斷侵權行為，美國法院亦 多以「實質近似」（substantial similarity）及「接觸」（access）兩階段測試法作為 判斷標準。如 Midway Mfg. Co. v. Bandai-Am., Inc.案474、M. Kramer Mfg. Co. v.
Andrews 案475、Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc.案476等法院皆採之。
2. 「實質近似」之判斷
(1) 內外部測試法
關於「實質近似」（substantial similarity）要件應如何判斷，各州法院有各自 判斷之依據，而其中有採第九巡迴上訴法院之「內外部測試法」者。如於 Capcom Co. v. MKR Grp., Inc.案477，有關電子遊戲侵害電影著作之爭議中，法院即採取
「外部檢驗」（Extrinsic Test）及「內部檢驗」（Intrinsic test）作為判斷標準478。 該案原告 MKR 公司發行一部名為《Dawn of the Dead》（中文：《活人生吃》）之 電影，故事場景包括：一群吃人的殭屍、主角乘坐直升機進入購物中心、購物中 心提供他們所需物資、主角與其他角色人物於購物中心裡對抗殭屍。被告 Capcom 公司則發行一款適用於 Microsoft Xbox 360 遊戲機，名為《Dead Rising》之電子 遊戲，該遊戲之故事背景包括：玩家扮演身為攝影記者的主角 Frank West、在直 升機上拍攝照片紀錄殭屍遍野的情況、主角透過直升機跳到購物中心的屋頂進入 購物中心、購物中心提供其所需物資、遊戲最終目標是停留三天並回到直升機。
原告因此控告被告侵害其對於該電影之著作權、商業外觀、不公平競爭等。
關於侵害著作權之爭議，該案法院認為「外部檢驗」（Extrinsic Test）之判斷 重點在於兩件作品中的劇情、主題、對話、情緒、設置、步調、人物和事件順序
474 See Midway Mfg. Co. v. Bandai-Am., Inc., 546 F. Supp. 125, 138 (D.N.J. 1982).
475 See M. Kramer Mfg., 783 F.2d at 444.
476 See Tetris Holding, 863 F. Supp. 2d at 403.
477 Capcom Co. v. MKR Grp., Inc., No. C 08-0904 RS, 2008 WL 4661479 (N.D. Cal. Oct. 20, 2008).
478 See id. at *5.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
160
之間的比較479，且必須先過濾出受著作權法保護之表達部分始能進行比較480。法 院分別從兩作品之劇情和事件順序（Plot and Sequence of Events）、角色人物
（Characters）、主題（Theme）、對話（Dialogue）、情緒（Mood）、設置（Setting）、 步調（Pace）及整體觀念與感覺（Total Concept and Feel）等等方面仔細比對後，
認為兩作品仍存在許多不相似之處，並不符合「外部檢驗」（Extrinsic Test），因 此法院最後判定被告之電子遊戲並不構原告成著作權之侵害。至於本案因未符合
「外部檢驗」（Extrinsic Test），法院亦無進一步討論「內部檢驗」（Intrinsic test）。
(2) 外觀及感覺測試法
以文字表達之電腦程式著作（如：原始碼或目的碼）雖得以「抽離—過濾—
比較」（Abstraction–Filtration–Comparison）之方式分析還原著作之表達部分，惟 電腦程式經執行後所呈現之電子遊戲畫面，因多為視聽著作或其他多媒體著作，
且不同之電腦程式亦可能呈現出相同或類似之美術、圖形或視聽著作，故單以解 構電腦程式之方式並無法精確分析美術、視聽或圖形著作之內容，因此美國法院 則另發展出「外觀及感覺測試法」（Look And Feel）481。「外觀及感覺測試法」（Look And Feel）原係以「整體觀念及感覺測試法」（Total Concept and Feel）稱之，如 Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp 案中關於電子遊戲 之視聽著作侵權爭議482，法院即以「整體觀念及感覺」作為判斷標準，並認為原、
被告兩電子遊戲雖並非幾乎完全相同，然總體概念和感覺極為相似，最後判決原 告勝訴483。而後於 Broderbund Software, Inc. v. Unison World, Inc 案中484，該案法 院即以「整體觀念及感覺測試法」（Total Concept and Feel）判斷電腦程式著作之
479 See id. (Under the extrinsic test, a court “focuses on ‘articulable similarities between the plot, themes, dialogue, mood, setting, pace, characters, and sequence of events' in the two works.”).
480 See id.
481 羅明通，思想與表達之區別、合併及電腦程式侵權判斷之步驟－－最高法院 94 年度臺上字 第 1530 號刑事判決評析，科技法學評論，6 卷 2 期，頁 27，2009 年 10 月。
482 Atari, Inc. v. N. Am. Philips Consumer Elecs. Corp., 672 F.2d 607 (7th Cir. 1982).
483 See id. at 619–20.
484 Broderbund Software, Inc. v. Unison World, Inc., 648 F. Supp. 1127 (N.D. Cal. 1986).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
161
侵權485。
又如 Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc.案中486，關於電子遊戲「俄羅 斯方塊」之侵權爭議，該案法院亦表示，在未被告知之情況下，一個普通的用戶 必須仔細觀察始得發現兩著作細微上之不同時，此兩著作即大致上相似，而該案 原、被告之俄羅斯方塊電子遊戲即存在著「類似文字的複製般」之相似性，亦即 雖被告並非複製原告之電腦程式原始碼，亦非確切的複製原告之圖像，但卻幾乎 複製該遊戲之「整體外觀與感覺」（look and feel）487。因此該案法院係以「整體 外觀與感覺」（look and feel）判斷電子遊戲非文字部分之侵權行為。
圖 13：（左）原告遊戲畫面，（右）被告遊戲畫面
資料來源：Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc.判決書488。
(三) 中國大陸法
1. 「相同或者實質相似」判斷標準
關於電子遊戲非文字部分之著作權侵權爭議，中國大陸法院亦以「實質相似」
作為判斷依據。如於廣東原創動力文化傳播有限公司與華聲在線股份有限公司著
485 See id. at 1137.
486 See Tetris Holding, 863 F. Supp. 2d 394.
487 See id. at 410.
488 See Tetris Holding, 863 F. Supp. 2d 394.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
162
作權侵權糾紛一案中489，該案法院即表示：
被告華聲在線公司所有的 www.voc.com.cn 華聲在線網站上的“灰太狼 拳擊手”遊戲中使用了與原告權利作品構成實質相似的“喜羊羊”、“灰太狼”
圖案形象，而被告沒有證據證明該作品系他人提供、在網站上的使用行為係 經原告授權或許可等不應認定構成侵權的情形，故構成對原告喜羊羊、灰太 狼兩幅美術作品信息網絡傳播權的侵害。
2. 「外觀感受」法
最高人民法院 2001 年於翁正文訴福州外星電腦科技有限公司等侵犯計算機 遊戲軟件著作權糾紛上訴案中490，曾維持一審福建省高級人民法院以「外觀感受」
作為侵權之判斷標準。該案法院認為，計算機遊戲軟件既具備計算機軟件普遍的 技術特性，又不同於一般計算機軟件的應用特點，遊戲軟件的主要目的是提供人 們娛樂，其外觀感受主要透過遊戲中的場景、人物、音樂、音效等體現，而隨著 遊戲的進行變化不同場景、人物、音樂、音效等，即係遊戲軟件設計的主要目的，
透過計算機程序的代碼來實現，故遊戲軟件的計算機程序代碼是否相同，可以透 過其「外觀感受」明顯、直觀地體現出來。
且該案法院亦指出，雖技術上可透過不同計算機程序實現相同功能的遊戲軟 件（包括相同的外觀感受），然兩各自獨立開發的計算機遊戲軟件，其場景、人 物、音樂等等不可能幾乎完全相同，且從技術上觀之亦相當困難。而被控侵權之 遊戲軟件其場景、人物、音樂等「外觀與感受」與控方完全相同，進行遊戲軟件 後所顯示的中英文遊戲名稱、製作者名稱、有關人員姓氏等等，經對比結果亦有 遊戲軟件修改之痕跡，雙方遊戲軟件的說明書等文檔亦相同，因此該案法院認為
且該案法院亦指出，雖技術上可透過不同計算機程序實現相同功能的遊戲軟 件（包括相同的外觀感受），然兩各自獨立開發的計算機遊戲軟件，其場景、人 物、音樂等等不可能幾乎完全相同，且從技術上觀之亦相當困難。而被控侵權之 遊戲軟件其場景、人物、音樂等「外觀與感受」與控方完全相同，進行遊戲軟件 後所顯示的中英文遊戲名稱、製作者名稱、有關人員姓氏等等，經對比結果亦有 遊戲軟件修改之痕跡，雙方遊戲軟件的說明書等文檔亦相同，因此該案法院認為