第五章 特殊醫療情形之臨床實務（橫向分析）
第三節 總結
一、 決定能力判斷
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今醫療法律上操作之困難點得到方向。若以醫療倫理原則及告知後同意的要 件為基礎，在兒童醫療決定的討論上會遇到幾個困難的議題：一是決定能力 的問題，兒童是否具有且如何判斷有決定能力；二為代理決定者，誰應該代 理無法自行做出決定者做決定；第三是代理者應該如何做出決定，也就是最 佳利益的探討；最後，一旦父母的基於同意權所表示的意見，與兒童自主決 定發生衝突時，應如何處理？本節將嘗試從現行法角度來看這些問題。
一、 決定能力判斷
理論上，由於同意權及自主權均屬人格權的一種，故無論病患是否有能 力，均應享有人格權利；但就實然面無決定能力之人並無法行使這項權利。
由於醫療自主權可定位為人格權性質，屬於具有高度人格性的行為，而與財 產權有別，與身分行為特性較為類似。因此，對於民法總則行為能力的規定 便不適用於醫療自主決定能力的判斷，而傾向以身分法中的意思能力或同意 能力為較接近的觀念233。
我國醫療相關法令概念多源自於美國法，相對於親屬法與德國民法結構 近似，故相互比較有其意義。本章第一節敘及用於告知後同意之決定能力的 意義，指的是瞭解與決定相關的訊息以及為某一決定或不決定之合理可預見 結果之能力。相較於德國法實務對於同意能力的見解，係指「未成年子女依 其精神及智慮的成熟度，而能理解治療方式的意義與範圍，並能衡量其結果 之能力」234。兩者在解釋上概念極為近似。我國安寧緩和醫療條例的立法可 供參考，該條例第七條第1 項第 2 款但書規定未成年人簽署不施行心肺復甦 術意願書時，應得其法定代理人之同意。此條文之解釋上其實並未否認未成 年人得簽署意願書，僅其意願書應得法定代理人同意始生效，而這樣的解釋
233 戴瑀如，前揭註 158，頁 508
234 BGHZ 29, 33, 36, 轉引自戴瑀如，前揭註 158，頁 512
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235 Wallace J. Mlyniec, A judge’s ethical dilemma: Assessing a child’s capacity to choose, 64 Fordham L. Rev. 1890 (1996)
236 American Academy of Pediatrics, Committee on Pediatric Emergency Medicine, supra note 176
237 戴瑀如，前揭註 158，頁 512
238 Isolina Riano, et al., Toward Guideline for Dialysis in Children with End-Stage Renal Disease, 15 Pediatr Nephrol 157-162 (2000)
239 American Academy of Pediatrics, Committee on Bioethics, supra note 206
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的速度不一，差異極大，甚至有男女差異，若能不以年齡而以具體個案判斷，
於臨床上若遇到並非完全能自己決定而充分行使自主權的兒童，卻也可能展 現出一定的自主思考時，可以有一定彈性對於兒童所呈現出來之自主意見給 予最大程度之尊重。所以，對於獨立決定能力的判斷，應盡量採取中性、開 放的態度，只要未成年人具有「獨立思考的能力」及「穩定的價值觀」，而 醫師也認可所做的決定維護了未成年人的最佳利益，就有允許獨立決定的可 能性240。
現行新修正之兒童及少年福利與權益保障法第五條採用了聯合國兒童 權利公約第12 條的宣示：「政府及公私立機構、團體處理兒童及少年相關事 務時，應以兒童及少年之最佳利益為優先考量，並依其心智成熟程度權衡其 意見。」因此兒童意見不應被否認，而是需要依其心智成熟程度予以權衡。
對於心智成熟程度的判斷，就法律上意思能力或同意能力個案判斷的標準，
可以前章所列出應告知的內容是否理解作為判斷，亦即孩子在醫師以孩童可 理解的語言充分解釋之後，是否瞭解此項治療的意義、應決定的事項、該項 治療的後果與風險、以及是否有其他替代選擇等等作為判斷，這和前述醫療 決定能力的判斷的概念上有其共通性。因此，以意思能力來作為決定能力的 判斷，值得採用。家事事件法規定7 歲以上之兒童具有程序能力，立法理由 中提及，雖僅為限制行為能力人，惟在通常情況下，仍具有一定程度之意思 能力，得辨識利害得失，因對當事人影響重大，應賦與其程序能力，以便更 充分保障其程序主體權及聽審請求權，此年齡標準亦可作為參考。因此，醫 師於解釋時，亦需同時向家長和小朋友同時解釋，一方面尊重兒童知的權利，
另一方面可藉此判斷兒童的決定能力。
決定能力的探討，必須根本的瞭解到，兒童的自我決定不只是決定能力 有無的判斷，更進一步是要促進兒童具有更成熟的決定能力的過程。社會觀
240 王志嘉，生育自主權—兼論未成年人醫療決策，台灣法學雜誌，第 173 期，2011 年 4 月 1 日，
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念往往低估了兒童做出理性的告知後決定的能力，也尚未普遍認知到決定能 力是逐漸成熟過程的事實。僅以年齡差異做出區分也可說是一種在道德上會 受到責難的年齡歧視。從務實面來看，決定能力判斷並不是要讓兒童享有全 面的法律上能力，而是在特定事件中，能夠享有一定程度的特定權利241。例 如在醫療決定中表達意見及參與的權利，而非完整法律上的自主決定權。因 此，決定能力的問題，不在於兒童的年齡有多大，而在於他們在他人的協助 之下學習與練習了多少。我們需要醫師提供給孩童做決定所需的資訊，以及 提供專業建議，除了讓孩童有充分資訊得以做出決定以外，不但可以進一步 促進醫病關係，還可以增進孩童決定事務的能力。兒科醫師重要的工作，除 了如何判斷兒童的決定能力，更重要的是協助所有的小病人們成為更好的決 定者。這是在兒科醫療中才有的特殊情況，兒科醫師扮演的角色是利用同意 的過程促進孩童決定能力的進一步成熟242。
我們沒有理由相信有一個絕對的標準可以供判斷決定能力，然而，一些 較為極端的考量，例如僅以一些客觀因素判斷兒童做的決定是否有理，或是 完全依據兒童的意願而幾乎不考量父母的想法，也是不適當的。況且決定的 結果可能從對孩子非常有利，到造成孩子極大傷害的結果都有，若是後果會 對兒童造成越大傷害，就需要越高標準的決定能力。因此較為適當的做法是，
兒童的決定能力應該聚焦於判斷他是否能進行一個合理的決定過程243。