第五章 特殊醫療情形之臨床實務（橫向分析）
第三節 總結
二、 我國法律相關規定
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療體系。則此時憲法基本權利的規範是否對私人發生效力？此即憲法對第三 人效力理論的探討。在學說上有三種見解，分別為無適用說、直接適用說以 及間接適用說。我國及德國學界見解仍以間接效力適用為通說，認為基本權 利為公權，需要藉由基本權利客觀價值秩序透過私法的一般條款及不確定法 律概念，間接透過法律條文解釋使基本權利效力適用於私人之間144。例如民 法中之公序良俗、公共利益、誠信原則等等，或是透過散見於各項醫療相關 法律之具體條文例如醫療法中的病患簽署同意書、安寧緩和醫療條例中之本 人同意，均為其具體規範。
(四) 小結
基於人性尊嚴先於憲法存在之普世價值，以及憲法位階之人格權的保障，
被包含於其概念中之自主決定權可定位為憲法層級之權利，再透過法律規定 給予實質的保障。至於美國法上的隱私權保障的概念，於我國法相當於人格 權保障的概念，故從此角度解釋亦具有憲法權利的位階。因此，需受絕對的 保障，雖可加以限制，但不可絕對剝奪。
二、 我國法律相關規定
在我國醫療相關法律上，對於病患的自主權，逐漸有自主決定同意權的 相關規定。例如醫療法第 63 條對於實施手術、第 64 條對於侵入性檢查或治 療、第 74 條對於提供病歷複製本、第 79 條對於人體試驗，均要求當事人的 同意；安寧緩和醫療條例第 6 條之 1 規定意願人或其醫療委任代理人需以意 願書表示同意；人體器官移植條例第 6 條規定對於屍體器官需要死者生前書
144 法治斌、董保城著，前揭註 61 書，頁 161-163
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面同意或是最近親屬的書面同意、第 8 條活體器官移植需要捐贈者及最近親 屬的書面同意；人體試驗管理辦法第 3 條、第 5 條亦規定需受試者及關係人 同意。
在這些法律條文中，雖然均有「同意」的相關規定，但是否符合「告知 後同意」之要求頗有爭議。例如在第 63 條第 1 項：「醫療機構實施手術，應 向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或 可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始 得為之。」告知後同意要求告知以及決定的對象主體是「病人」，但條文中 卻規定經病人「或」其法定代理人等等之同意，亦即可不經由病人本身之同 意，此為相類似法律規定中對於是否為病患自主具體落實引起爭議之處。
進一步觀察各項規定中對於未成年人之醫療自主的條文，多忽略了未成 年人本身意願的尊重。醫療法第 63 條第 2 項、第 64 條第 2 項均規定：「前 項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、
配偶、親屬或關係人簽具。」人體器官移植條例第 8 條第 3 項後段對於滿 18 歲未成年人之活體肝臟移植，「應經其法定代理人出具書面同意。」均可 不必經得未成年病患本人之同意或是探詢其意願。安寧緩和醫療條例中，第 7 條第 1 項第 2 款後段針對不施行心肺復甦術之規定：「但未成年人簽署意 願書時，應得其法定代理人之同意。」雖然從基於尊重未成年人人格的基礎 而言，應解釋為未成年人有權簽署意願書，惟尚須得其法定代理人之同意後 生效，但實務上往往便宜行事，僅由法定代理人代為簽署同意而已。現行法 令上僅有在醫療法第 79 條第 2 項針對人體試驗的規定：「前項但書之接受試 驗者為限制行為能力人，應得其本人與法定代理人同意；接受試驗者為無行 為能力人，應得其法定代理人同意。」必須限制行為能力人以及法定代理人 均同意時始可進行人體試驗，為目前最完善的保障。
雖然我國並未加入聯合國，亦未簽署聯合國兒童權利公約，但基於我國 為國際社會成員之一，我國一向政策均為遵守國際的各項公約。因此於新修
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訂之「兒童及少年福利與權益保障法」許多條文中，均納入了尊重兒童表意 權利之精神。例如第 5 條第 1 項：「政府及公私立機構、團體處理兒童及少 年相關事務時，應以兒童及少年之最佳利益為優先考量，並依其心智成熟程 度權衡其意見。」第 60 條第 4 項針對兒童安置：「直轄市、縣（市）主管機 關為前項同意前，應尊重兒童及少年之意願。」均為對於兒童表意權利的落 實。2012 年新通過之「家事事件法」，對於法院酌定、改定或變更父母對於 未成年子女權利義務之行使或負擔時，亦規定「應依子女之年齡及識別能力 等身心狀況，於法庭內、外，以適當方式，曉諭裁判結果之影響，使其有表 達意願或陳述意見之機會」145。因此，各項與未成年人相關之法令，均陸續 朝向遵從聯合國兒童權利公約第 12 條尊重兒童表意權利的方向修訂。
然而，自我國醫療法令觀之，兒童權利公約所強調的兒童表意權利，很 明顯並未顯現於醫療法令當中，一方面原因可能來自於立法者及行政機關於 立法時對於法律上「成年人」權利義務之誤解，使得兒童或未成年人的權利 被過份限縮；另一方面亦可能是社會輿論對於未成年人於醫療上應有之權利 未能正視。但既然自主決定權於我國法亦有憲法高度之定位的基本人權，因 此，除了一般家事法律的修法改進以外，如何對於兒童落實憲法精神及國際 共識，是我國醫療相關法令上需要進一步改善的。
145 家事事件法第 108 條第 1 項：「法院就前條事件及其他親子非訟事件為裁定前，應依子女之年 齡及識別能力等身心狀況，於法庭內、外，以適當方式，曉諭裁判結果之影響，使其有表達意 願或陳述意見之機會；必要時，得請兒童及少年心理或其他專業人士協助。」
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第三章 兒童之年齡與能力（縱向分析）
告知後同意以是否具有主觀的決定能力為其行使的基本要件之一。但從前章 聯合國兒童權利公約的探討，我們瞭解到兒童應享有與成人完全相同的人權與人 性尊嚴的資格，只是由於兒童智能尚未成熟、無充分能力瞭解的事實，無法充分 有效的維護其本身權益，所以會透過表意權利的行使，以實質確保「兒童的最佳 利益」。至於兒童的成熟與否，與其年齡增長和實質的能力判斷均有密切的相關，
縱使法律上年齡未達成年，仍可依據其能力成熟度的不同考量其表意的內涵，這 也是成人（包括醫療人員與家屬）在和兒童相處時需要特別注意的。
因此，在本章中，將針對整體在法律上未成年人的年齡與能力為主題進行探 討，除了本論文主要討論的兒童以外，透過對青少年能力的一併探討，可類推其 思考方式。本章共分五節。第一節中，將先敘述法律上所規定的各種能力，包括 其定義及內涵，以瞭解於兒童醫療行為中是否可作為主觀能力判斷的依據；實務 上以及許多文獻探討中，往往仍習慣以年齡作為能力的判斷依據，故於第二節中 對於年齡與兒童醫療決定進行討論；由於在醫療決定中父母與子女關係間的互動 角色具有相當重要性，亦與醫病關係同樣具有威權色彩，因此第三節將對於父母 子女關係討論甚深的親屬法加以探討；在瞭解能力以及親子關係的角色之後，第 四節中針對父母代理決定的法律問題，特別是最佳利益的思考進行討論；第五節 則根據本章之各方面討論，針對兒童醫療自主在法律上的探討，以及在臨床與法 律實務上之思考作一整體討論。
第一節 法律上能力之概念與界定
病患具有「決定能力」是行使告知後同意的基礎要件之一，具有決定能 力的未成年人，其所表達出的自主意願是受到肯定的。不過，在法律上並無
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決定能力的用詞。法律上有關於能力的概念，包括了「權利能力」、「行為能 力」、「責任能力」、「識別能力」與「意思能力」。因此，希望能藉由本節對 於法律上有關能力的討論，提供作為「決定能力」判斷上之參考。
一、 權利能力
權利能力係指在法律上具有人格，得以享受權利與負擔義務的一種地位 或資格，能享有權利者即為權利主體。民法第6 條規定：「人之權利能力，
始於出生，終於死亡。」因此得以為權利主體者僅限於「人」。本條的規定 宣示了一具倫理性的基本原則，即任何人因其出生而當然取得權利能力，為 人的價值以及主體性的基礎146。因此，權利能力乃人的尊嚴的表現，即便是 嬰兒或是兒童，因其已出生離開母體，故當然具有權利能力，且依民法第 16 條，權利能力不得拋棄。但在正當理由之下，法律仍得加以限制147。
權利能力之概念，乃法律關係構成要素上的權利義務歸屬點，構成法律 秩序的體系。其重點在於，欲享有之權利、負擔之義務，均係基於法律規定 而來，故必須於法定要件具備時始能發生148。而若權利之享有或義務之負擔，
需基於法律「行為」者，則此時權利主體欲享有權利負擔義務時，便須具備 所謂的「行為能力」了149。
二、 行為能力
行為能力，指得以自己的意思表示，能夠獨立從事有效法律行為，使其
146 王澤鑑，民法總則，作者自版，2008 年 3 月，頁 111-113
147 例如憲法第 23 條之規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危
難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
148 吳煜宗，未成年子女的表意自由，月旦法學教室，第 18 期，2004 年 4 月，頁 8-9
149 王澤鑑，前揭註 146 書，頁 128
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行為發生法律效果的資格與能力。此與權利能力不同。後者僅為享權利、擔
行為發生法律效果的資格與能力。此與權利能力不同。後者僅為享權利、擔