實務操作與法制設計檢討

本項因為係新增條文，故於司法實務上尚未有司法判決可資參考，不過行政 實務上運用食安法第 4 條第 5 項實屬頻繁，例如衛福部曾因媒體報導指出某產品 含超標蘆薈素而導致腹瀉之相關議題後，此要求相關業者遞交補充資料釐清使用 原料之安全性，並要求其實施預防性下架⁴⁹⁰，或有生技公司進口添加物製成飲品，

卻遭檢舉違規使用添加物，當地衛生局同樣要求提供原廠相關資料與進行預防性 下架，並告知業者倘經調查後認定確有違規使用情形，將依食安法相關規定處以 罰鍰⁴⁹¹之案例。然而本文認為本條為一立法錯誤，故本條應限縮適用且為立法論 上修正。

489 林昱梅，前揭註 30，頁 22。

490 衛福部公告資訊：「綠膳纖膠囊健康食品下架」說明，

http://www.fda.gov.tw/TC/newsContent.aspx?id=11880&chk=f105e741-372d-47e7-a04f-889c48e838b e#.VZO6K_mqqko (最後瀏覽日：06/22/2015)

491 聯合新聞網：玻尿酸飲品遭檢舉 高市衛生局預防性下架，

http://udn.com/news/story/9/959346-%E7%8E%BB%E5%B0%BF%E9%85%B8%E9%A3%B2%E5%

93%81%E9%81%AD%E6%AA%A2%E8%88%89-%E9%AB%98%E5%B8%82%E8%A1%9B%E5

%B1%80%E9%A0%90%E9%98%B2%E6%80%A7%E4%B8%8B%E6%9E%B6 (最後瀏覽日期：

06/22/2015)

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1.

2014 年衛福部公布食品衛生安全預防性下架原則(下稱下架原則)⁴⁹²，內容說 明預防性下架之法源基礎，包含食品安全衛生法第 4 條第 5 項、第 5 條、第 15 條第 1 項、第 41 條第 1 項第 4 款、第 52 條，同時就下架原則進行說明：「中央 或地方主管機關在疑似發生重大或突發性食品衛生安全事件，或獲悉可能有非食 品物質混入食品之情形，中央或直轄市、縣市主管機關依現有資訊研判有傷害民 眾健康之可能性時，儘管尚未有明確證據，在等待查驗結果以完成事證蒐集程序 前，要求可疑產品下架，待經主管機關調查確認產品安全無虞或檢驗結果未有傷 害人體健康之物質存在時，即可撤銷下架處分重新上架販售。」

形式而言，第 4 條第 5 項僅賦予中央主管機關得為公告要求業者為預防性下 架，地方主管機關並無權，故縱有重大食品安全事件，地方政府或主管機關，無 權依據食安法第 4 條第 5 項實施風險緊急預防措施。

其次，依下架原則，衛福部將食安法第 15 條第 1 項作為判斷是否為重大或 突發性食品衛生安全事件，即是否構成預防性下架情形，依食安法第 15 條第 1 項各款判斷，然而食安法第 15 條第 1 項係對於食品安全危險防禦之禁止管制手 段，倘業者有違反該項情形，係屬食品安全危險防禦層次問題，無論中央或地方 主管機關，應自行發動行政檢查權或實施稽查獲相關違法事證後，確認食品業者 有違法之虞時，依食安法第 51 條、第 52 條進行後續處置與裁罰，然而食安法第 4 條第 5 項立法目的係針對不確定風險進行緊急預防，管制手段本質與已確定之 危險防禦完全不同。

何以造成此種行政機關不自覺運用食安法第 15 條作為判斷依據之結果，肇 因於本條構成要件係一立法錯誤，此種立法錯誤以及欠缺明確性之不確定法律概 念，致使行政權得以「風險預防」為由，毋須有具體事證即得就「危險」進行防 禦，恐破壞傳統警察法上，對於國家就危險進行防禦之干預正當性要求。

492 衛生福利部食品藥物管理署(103)食字第 1031304565 號令。

153

2.

本項立法目的係在建立風險預防緊急管制手段，屬風險預防下之警察行為，

不僅國家介入私法領域時點提前，更得終局限制人民自由權與財產權，其唯一正 當性基礎係來自對人民生命與健康權之維護之急迫性，因此有別於其他許可制、

登錄之常態性行政管制，僅具補充性，無法作為國家常態風險預防管制手段。又 由於本項為一錯誤立法，適用上應為限縮，僅限緊急情形與主管機關依據預防原 則程序內涵時始得發動，即必須符合食安法第 4 條第 1 項中各種食品安全風險管 理原則規定，以科學證據及風險評估為基礎採取預防管制手段，尤其不得僅因媒 體報導或民眾檢舉，則認為構成重大或突發性食品安全事件。另外，本項與第 5 條第 1 項應同屬風險預防緊急管制手段，故應與第 5 條第 1 項一併解釋，為其補 充條款。

3.

考量生命、健康不可回復性與食品安全風險之高度不確定性，風險預防緊急 手段以概括條款訂之，有其正當性與必要性，惟本條作為緊急風險管制手段之構 成要件應重新被檢討，重大或突發性食品安全事件不足以構成國家限制人民基本 權之正當性事由，須以預防原則之程序要件具體化為手段構成要件，授權行政機 關依一定組織與程序針對不確定風險進行評估⁴⁹³，作為採取預防措施基礎，否則 行政機關將得以風險之名、在概括條款與欠缺相當程序規範下，擁有恣意濫權空 間。

貳、 暫時抽象法規制定

除個案風險緊急風險管制手段外，食安法於第 14 條第 1 項授予行政機關暫 時法規制定權，關於殘留農藥或動物用藥安全容許量、原子塵或放射能汙染安全 容許量，或係販賣食品相關用品之衛生安全與品質標準⁴⁹⁴、食品添加物使用範圍

493 Di Fabio, a. a. O. (Fn. 88), S. 456.

494 食品安全衛生管理法第 17 條。

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與限量標準未制訂前，中央主管機關為突發事件緊急應變之需，於無法取得充分 實驗資料時，得訂定其暫行標準，立法理由亦強調在完整風險評估程序訂定之正 式標準公布前，中央主管機關所訂之暫時性標準係屬實質法規命令。

食安法上對於殘留農藥或動物用藥安全容許量、原子塵或放射能汙染、衛生 安全及品質與食品添加物限量標準，均授權由中央主管機關訂定，此種授權方式 亦屬我國法制上常態，該等標準性質亦普遍認定為行政程序法第 150 條第 1 條行 政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所做抽象、對外發生法律效 果之法規命令，則必須遵守第 154 條第 1 項法定程序對外公布。

本條雖未規定於風險管理章，本質上卻係對於風險預防所採取之規範性管制 手段，同為基於預防原則所為之風險管理手段，應與食安法第 4 條第 1 項一併解 釋，須基於一定科學證據、進行風險評估後，始訂定暫行標準；立法論上，由於 暫行標準將對於人民造成直接法律效果，故仍應將預防原則之程序要件以及動態 調整要件納入法條中，於合理期間內重新審視是否應維持。

參、 預警通報系統

我國類似於預警通報系統之建置，規定於食安法中第二章食品安全風險管理 章，包含食品安全會報、食品衛生安全監測體系與各及主管機關之通報系統。

食品安全會報設於行政院下，由行政院院長擔任召集人，召集相關部會首長、

專家學者及民間團體代表共同組成，其任務係跨部會協調食品安全風險評估及管 理措施，建立食品安全衛生之預警及稽核制度，設立目標在於加強全國食品安全 事務之協調、監督、推動及查緝⁴⁹⁵。其次，各級主管機關應依科學實證，建立食 品衛生安全監測體系，於監測發現有危害食品衛生安全之虞之事件發生時，應主 動查驗，並發布預警或採行必要管制措施，管制措施包含主管機關應抽樣檢查、

追查原料來源、產品流向、公布檢驗結果及揭露資訊，並令食品業者自主檢驗⁴⁹⁶。

495 食品安全衛生管理法第 2 之 1 條參照。

496 食品安全衛生管理法第 5 條參照。

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另外，食安法亦規定各級主管機關應設立通報系統，劃分食品引起或感染症 中毒，分別由衛生福利部食品藥物管理署或衛生福利部疾病管制署管轄，蒐集並 受理疑似食品中毒事件之通報⁴⁹⁷，醫療機構於診治病人時發現有疑似食品中毒情 形，應於 24 小時內向當地主管機關報告。

惟食品安全會報、食品衛生安全監測體系與各及主管機關之通報系統，均欠 缺任何定義、所賦予之權限與任務眾多與繁雜，但並非係一常態性資料交流系 統。

第三節 風險緊急預防管制與人民權利救濟

雖食安法第 4 條第 5 項為風險緊急預防管制手段之立法錯誤，不過依其立法 目的與我國近幾次修法內容與方向，漸朝向食品安全風險預防管制體系建構，立 法者仍欲賦予中央主管機關得於未罪證確鑿之食品安全事件，限制食品業者相關 營業行為與將食品下市。

此種風險緊急預防管制手段之建立，無疑對人民營業自由與財產權高度限制，

其威力與影響力遠大過傳統最高管制密度之禁止制，甚而有認為此種管制手段將 間接對食品業者產生裁罰效果⁴⁹⁸，倘人民不符主管機關之風險預防措施，或日後 證明並未有該風險存在，人民基本權將如何進行救濟？由於食安法第 4 條第 5 項仍為現行有效法規範，故本文仍以該項為標的進行關於人民權利救濟之研究。

壹、 緊急公告定性

中央主管機關依食安法第 4 條第 5 項第 2 款所為之公告，係相關食品業者採 取預防措施之依據，業者對於此公告是否得提起救濟，有認為食安法第 4 條之風 險管理措施同於事後追懲處分，均係對人民營業行為之干預，無論該等措施被定 性為行政處分抑或是事實行為，均應給予相對人提起行政救濟之機會，並由司法

497 食品安全衛生管理法第 6 條第 1 項參照。

498 張永明(2014)，〈台灣食品衛生管理的新挑戰〉，月旦法學雜誌第 224 期，頁 98，其認為本條 亦具有行政罰效果。

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權實現監督行政權行使是否合乎法定程序，以及調合個案中之比例原則⁴⁹⁹，惟本 文認為是否得以救濟，仍須回歸行為本身與該行為所牽動之權利義務加以判斷。

本條所稱公告內容，係一種行政權針對具體特定時點對特定產品或特定地區

本條所稱公告內容，係一種行政權針對具體特定時點對特定產品或特定地區