第七章 食品安全風險緊急預防管制模式
第三節 風險緊急預防管制與人民權利救濟
一、 預防原則程序性內涵
1.
科學證據危害辨識預防原則核心內涵係國家就科學無法確證之潛在風險，有提前作為義務，以 預防風險成為無可回復之實害，因此啟動預防原則前提，或換而言之，欲適用預 防原則情形，通常具有三種特徵：經由科學辨識潛在危害之風險、仍具科學不確 定性以及該風險將造成無可回復損害。
首先，國家應進行科學調查以掌握一定科學證據，科學證據即係要求國家須 植 基 於 科 學 理 論 上 具 可 信 程 度 之 初 始 懷 疑 (auf wissenschaftliche Plausibilitätsgründe gestützter Anfangsverdacht)始得發動預防原則，即危害必須係 從社會現象中透過理性方式辨識，尤其係經由科學檢驗仔細了解所預測發生之結 果，科學評估係依據現有資訊，針對於潛在危害之評估133，說明現行科學所能提 供之可信賴評估以及剩餘之不確定性，因此科學證據之要求係在確保風險分析之 理性。歐盟法院曾表示純粹假設性方法，或未取得任何科學證實之推測，無法實 施預防措施134，亦於 Pfizer 案中認為風險評估不以取得確定證據為必要，仍須依
131 德國聯邦自然保護法第 1 條第 3 項第 3 款第 4 句：「為預防保護地下水與平衡降雨流徑，家庭 必須考量自然保護與景觀維護」。
132 Moritz Hagenmeyer, a. a. O. (Fn. 80) , S. 4.
133 European Commission(2000), Communication from the Commission on the Precautionary Principle, Brussels.
134 王服清(2013)，〈論預防原則的應用與問題〉，憲政時代，第 39 卷第 1 期，頁 153; Case T-13/99 Pfizer Animal Health SA v. Council of the European Union [2002] ECR II -3305.
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據充分科學指標，以避免預防原則被濫用135。
故科學證據一方面為預防原則適用前提，同時亦為預防原則適用之界限，兩 者無可獨立於他方而存在。
其次，科學證據仍須具科學上不確定性(Ungewissheit)或未知性(Ungewissen)，
即雖已知可能會有危害發生，惟關於損害性質、因果關係、規模、可能性存有科 學內部分裂情形，而對發生之蓋然率缺乏資訊之情形136，或係無法充分掌握可能 發生危害之資訊137，造成風險無法完全被證明或被量化，或其影響不充分之不確 定性，此種真正不確定性，始為預防原則內涵所稱之科學不確定性138。再者，須 此一不確定風險已達無法令人接受139，即該風險成為實害將不可回復，此處就會 面臨何種程度係屬無法接受之程度，故縱使國家掌握一定科學證據，仍須透過評 價機制賦予其意義。
故基於預防原則而欲採取措施，必須以潛在危險影響已從一現象、產品或行 為過程中被識別出，且科學評估不具充分確定性為前提，本文認為科學證據危害 辨識具有兩種功能，其一在形成國家風險意識，即確認社會中是否確有一潛藏危 害存在，其二為提供國家就該潛藏危害進行預防之正當性基礎。換言之，國家經 由科學證據危害辨識意識到風險存於社會中，該風險倘若未進行預防將造成巨大 損害，導致國家保護義務可能無法實現，因而須由國家透過管制預防該危害發 生。
2.
風險分析程序風險分析即屬一風險評價機制，由三種相互連結要素所組成之程序，即風險 評 估 (Risikobewertung) 、 風 險 管 理 (Risikomanagement) 與 風 險 溝 通
135 洪德欽，前揭註 109，頁 15。
136 Larskrause, Cottbus, Das Risiko und Restrisiko im Gefahrstoffrecht, NVwZ 2009, S. 498.
137 Larskrause, Cottbus, ebenda, S. 498.
138 真正不確定性有別於無知所形成之不確定性，即科學上無法取得相關資訊之不確定性。參洪 德欽，前揭註 109，頁 16。
139 洪德欽，前揭註 109，頁 8。
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(Risikokommunikation)140， 其 中 風 險 評 估 又 分 為 四 要 素 ， 包 含 危 害 辨 識 (Gefahrenermittlung)、危害描述(Gefahrenbeschreibung)、暴露評估(Abschätzung des Risikos)、風險描述(Risikobeschreibung)141，由於風險評估係作為風險決策者相關 預防措施之決策基礎，故應須以獨立、客觀、透明方式為之142。
雖然分析與評估過程中，可能受到科學知識侷限性影響，例如多變選擇、測 量方法、運用模型、所使用因果關係，或爭議性證據與欠缺相關資訊，進而影響 分析的質與量143，造成風險與實害結果發生間之因果關係，正因風險本身不確定 性而難以建立，因此僅能透過此四步驟決策程序以完成評估，惟風險評估並不單 僅係科學上之論辯，決策者必須意識到依現行科學資訊所為調查結果之不確定程 度，評斷界分可接受與不可接受風險，於無法接受風險、科學不確定性與公共利 益尋找答案，此為一種政治決策144，故須就社會、政治、法律與經濟綜合考量145， 因此風險溝通則係要求必須經過多元價值交換過程，始得進行風險管理，原因在 於風險本身之不確定性，不僅科學內部有理性分裂情形，社會群體中亦存有對於 風險不同感知，必須透過溝通以尋求最佳共識，進而形成風險管理手段。
實證法上，歐盟第 178/2002 號食品基礎規則亦以風險分析作為食品管制基 礎146，風險分析係由風險評估、風險管理與風險溝通所共構而成之過程，風險評 估係以科學為基礎，獨立、客觀與透明147進行危害辨識、危害鑑定、暴露評估及 風險鑑定四步驟148；風險管理則有別於風險評估程序，須考量風險評估結果與其 他合理要素，並諮詢相關利益團體以衡量替代政策，必要時從意見中選擇適當保
140 Streinz, Lebensmittelrechts-Handbuch 28, Auflage 2008, Rn. 84.
141 Heinz- Uwe Dettling, Arzneimittelrecht als Sicherheitsrecht- Zugleich ein Beitrag zur Rechtfertigung von Freiheitsbeschränkungen, PharmR, 2005, S.165.
142 Meyer/Streinz, a. a. O (Fn.31), Rn. 8.
143 European Commission(2000) , supra note, at 133.
144 European Commission(2000) , supra note, at 133.
145 歐盟 178/2002 食品基礎規則立法理由第 16 點參照。
146 歐盟 178/2002 食品基礎規則第 6 條參照。
147 歐盟 178/2002 食品基礎規則第 6 條第 2 項參照。
148 歐盟 178/2002 食品基礎規則第 11 條參照.
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護措施與控制149，風險溝通則指風險評估者、風險管理者、消費者、食品與飼料 業者，學術團體與其他利益團體 相互交換資訊與意見，包含風險評估解釋與風 險管理決定基礎的程序150。
因此，風險評估必須俱備一定事實基礎，此事實基礎來自於嚴謹科學證據，
該科學證據亦以獨立、客觀、透明過程尋出，以確認是否有一潛藏危害之風險存 在，進而透過多元價值溝通以形成風險管理內容，即預防措施手段，故風險管理 之本質上為風險實質決定結果。
3.
動態要件當科學數據並不充分、不精確或無法論定，以及這種風險對社會來說過高時，
已採取之預防措施必須被維持，惟科學上倘有新發現，該預防措施必須在一定期 限內重新檢視、修改或廢止。不過，時間並非決定性要素，主要關鍵在於科學知 識發展，因此科學研究必須是以取得更優良或更完整之科學評估為目的，故預防 措施必須受到科學監控，於新科技資訊下重新被評估151，有認為於一定合理期間 內，獲得完整科學資訊以完成風險評估，並依該評估之確定結果，維持或廢止該 暫時性措施，才為真正節制預防原則界限152。德國實證法中亦有以不確定法律概 念方事，建立科學與技術之現狀動態標準，透過不確定法律概念，賦予行政機關 裁量與評價空間，依現行學術與科技以決定安全標準153。
4.
風險決策程序框架綜上，基於風險本質不確定性，預防原則之適用前提係要求風險決策者必須 踐行一定程序，即科學調查、風險評估、風險溝通後，同時形塑預防手段以進行 風險管理，因此預防原則之程序性內涵係透過一定「程序」要求以謀求「答案」，
149 歐盟 178/2002 食品基礎規則第 3 條第 7 項參照。
150 歐盟 178/2002 食品基礎規則第 3 條第 8 項參照。
151 European Commission(2002), supra note, at 133.
152 胡博硯，前揭註 51，頁 41。
153 傅玲靜(2013)，〈我國化學物質法制規範體系之檢討─以德國法制之觀察及比較為中心〉，科技 法學評論，第 10 卷第 2 期，173。
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係屬一種以程序作為實現基本權利或解決基本權衝突之機制，此種程序非與基本 權本身保護或干預並無直接相關，然而卻得以透過程序尋繹某種真相，某種實質 標準難以尋覓之真相154。
此種程序性要求於風險管制領域尤為重要，程序性要求更具重要性，蓋風險 本身帶有不確定性，尤其在生命權或身體權保障領域，立法者傾向以不確定法律 概念、或以「需要填充之實體法上規範」(ausfüllungsbedürfitige materiellrechtliche Normen)作為限制人民基本權之法規構成要件，自應設有相對應之行政程序，此 時程序要求係基本權限制構成要件具體化之媒介(Medium)，使行政機關得具體化 人民基本權限制之構成要件，同時建立司法權可資審查之程序要件155。
故預防原則程序性內涵實則提供國家風險決策之框架。不過，國家以程序管 制以保障基本權，並不當然保證基本權受保障之正確結果，亦非必然得以消除多 元意見156，且將與立法形成自由形成緊張關係。