許可要件無法建立與實質禁止

關於食品安全之全面食品上市許可建立，目的應在透過國家審查以確保終局 食品安全無虞可供人民食用，然而食品上市之許可前提要件為何？此時立法者就 必須有能力辨識危險實質內容以決定終局食品安全內涵，或至少建立可疑性許可 要件，又如德國藥物管理法(Arzneimittelgesetz)第 21 條第 1 項規定藥品應經許可

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始得上市，即為一種以標的物資格為許可對象之許可制，無論係實質或程序性之 許可要件之建立，行政權始得依該標準或程序進行預先許可判斷，惟食品種類、

態樣與成分極具多元性亦涉及專業，行政權縱使具有專業背景，得否就民生必需 品之安全狀態進行形塑？

倘若立法者無法建立許可要件、標準或程序，不僅人民無從申請許可，行政 機關亦無可能依循法定許可要件、程序或標準發給許可，然而許可管制手段本質 上為附保留許可之禁止，即許可管制運作前提須有一限制人民基本權之禁止內容，

當立法者無從就所欲禁止事項抽繹出許可要件或標準，造成法適用機關無從執法 發給許可、人民無法透過取得許可而回復其基本權之結果，則禁止內容將持續存 在，因此，當立法者無法將風險具體化為許可要件與標準，卻仍依該不確定風險 建立許可管制，此時形式上係以許可管制模式進行風險預防，實則已係為實質禁 止。

故立法者雖具有一定風險意識而欲透過許可管制進行風險預防，卻無法拆解 該風險概念為各種許可要素與建立法定許可要件，將可能造成二種結果，其一為 大量使用不確定法律概念作為法定許可要件以因應不確定風險，不僅法規範空洞 化，享有核發許可證之主管機關享有廣大裁量空間，提高行政恣意可能性，其二 係行政權則無法定許可要件、程序或標準得依循，不僅無法發揮國家作用就風進 行預防，更可能造成人民基本權實質被禁止之結果。

食品多元性、食品市場異質性以及消費者個人不同之脆弱度，立法者根本無 從針對終局食品資格設定任何限制或建立許可標準而為許可管制，否則可能形成 全面性食品上市禁止，因此在無法決定何謂食品安全情形下，將終局食品作為許 可要素建立全面食品上市許可無從建立。

另外，食品為產品，產品即為商品，國家就食品本身為許可管制自然涉及經 濟市場與自由貿易限制，形同國家對於民生物資進行全面管控，無疑牽動人民憲 法第 15 條職業與營業自由、第 22 條一般行動自由以及財產權限制。食品市場原

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則上係自由流通，全面食品上市許可管制係將許可管制密度提升至最強，毋寧直 接干預自由市場運作，資本主義消失於無形，自由市場將兀自瘖啞，故全面食品 上市許可禁止無從建立。惟有高度人為介入形成之食品，似乎得作為許可管制之 標的，但會有國家是否得以壟斷此種品質保證權限之合憲性問題。

貳、 轉向食品鏈程序許可管制建置

針對食品本身採取全面上市許可管制，無論現實上或法理上均無以為之，因 而關於食品安全風險預防，自然轉向就食品形成過程進行管制。承第二章所述，

食品安全管制具有高度風險管制色彩，食品安全管制又應重視整體食品鏈原則，

應可考量建立食品鏈之程序性許可管制模式。

以極具爭議性之核能電廠設立與營運為例，我國即採取程序性許可管制模式。

我國核子原料或燃料自生產、開始生產、停止、核子原料之輸入、輸出、使用、

廢棄即轉讓，均須經原子能委員會核准²⁹⁸，核子反應器、放射物質及可發生游離 輻射設備之建造、使用、變更、轉讓、遷移同樣須經原子能委員會核准許可²⁹⁹， 由此可知，核能電廠自設立開始至核廢料處理各階段程序，均須經主管機關核准 許可，為一種高密度之程序管制。許可制之建制必須先建立安全標準以形塑許可 要件，安全標準之建立則涉及因果關係認定相關知識，此即立法者對不確定風險 為風險決策最困難所在，因此將會自設立、營運至後續發展，每一階段行為均有 一定潛在風險，故為避免危害發生，各階段行為進行均應獲得許可，始得開啟一 切核能電廠設置與營運相關行為，避免實害發生。

食品於上市前，原則上不具有一固定形體，無由以「食品」本身做為許可標 的進行管制，立法者就必須回歸食品鏈辨識出食品鏈上之潛在可能引發風險之各 種危險源建立許可管制，即建立食品鏈中之程序許可管制點，透過程序控制將所 有可能影響終局食品安全狀態之危害因素，消弭於食品形成過程中。

298 原子能法第 21 條、第 22 條參照。

299 原子能法第 23 條、第 26 條參照。

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