第七章 食品安全風險緊急預防管制模式
第三節 風險緊急預防管制與人民權利救濟
二、 預防原則之外在界限
比例原則適用於環境與健康保護法領域當然為自明之理，其旨在節制國家公 權力行使，要求國家基於欲追求之目的，限制人民基本權之目的與手段必須相稱，
符合適當性、必要性與具均衡性。
1.
優先性設置國家基於保護義務所導出之預防原則，負有維持安全秩序以保護人民生命、
身體健康之義務，為達成此一義務就必須藉由限制人民基本權方式為之，此所形 成自由與安全間之緊張關係，亦較傳統警察法國下之危險防禦或排除更加凸顯，
因此，預防原則仍應符合優先性設置(Setzung von Prioritäten)，由於在健康與環 境政策方面，並非所有被視為必要之預防措施均可一次執行到位，也無法以相同
200 李震山(2001)，〈個人研究基因科技法律問題遭遇之困難提升未來研究方向─以基本權利保障 為研究範圍〉，生物科技與法律研究通訊第 9 期，，頁 17。
201 Klöpfer, a. a. O. (Fn. 197), S. 80.
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的效率達成，故必須有目的性的配置人類理性和經濟資源，即必須清楚設立政策 目標202，例如德國原子能法第 1 條所訂之促進核能研究與維護生命健康之立法 目的，被認為係維護優於促進，然於基因科技法第 1 條所設定之保護人類生命健 康與促進基因工程發展，兩者並無優先順序，故立法者必須於立法者劃設目的之 優先性。
2.
比例原則預防原則亦受比例原則限制。比例原則(Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)內 涵不僅具有過度禁止亦含有不足禁止內涵(Untermaßverbot)，保護不足禁止係指 國家保護義務課予國家提供適當且有效權利保護之義務，促進國家積極管制功能
203，然而比例原則如同平等原則般為一框架，法的界限與意義具體須透過比例操 作形塑204，因此比例原則旨在引導國家作用、糾正與具體化法律內容，其操作建 立在因果關係確定與結果確定情形下，就手段為實質審查，不過預防原則之啟動，
必定因風險本身帶有因果關係不確定與結果不確定性，此種未知與不確定性卻造 成比例原則難以操作。
過度禁止方面，雖有認為應於每則個案中謹慎衡量，惟風險係社會結構性運 作下產物，無法將其形成歸咎於任一社會單一事件，毋寧是一種總體效益結果205， 再者，吾人往往無法確知預防風險是否存在以及預防措施能否就風險進行預防，
手段與結果間如何操作比例原則，尤其在衡量是否為最小侵害時特別困難，此種 困難肇因與本質上比例原則係一種目的與手段關聯判斷法則，而預防原則則為一 種目標設定206，例如德國藥事法禁止藥師自行送疫苗予醫師，雖德國聯邦憲法法 院認為該規定合憲，卻僅概括認為禁止規定係在預防運輸行為中所存之風險故符 合比例原則，惟究竟係何種風險以及禁止手段是否確實得達該目的，均未清楚交
202 Fritz Ossenbühl, a. a. O. (Fn. 64) . S. 168.
203林明鏘(2014)，〈比例原則之功能與危機〉，月旦法學雜誌第 231 期，頁 68-69。
204 Fritz Ossenbühl, a. a. O. (Fn. 64) . S. 168-170.
205 Fritz Ossenbühl, ebenda, S.168-169..
206 Fritz Ossenbühl, ebenda, S.168.
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代207。
故受到預防原則影響，比例原則操作勢必受到調整，有認為應以預防措施與 危險距離之遠近而為不同密度審查，離危險較遠之風險，所要求之比例原則審查 密度應較嚴格，然而亦無可能要求絕對最小化，此亦不符合比例原則內涵。亦有 認為司法者應將比例原則放寬至「過當」與「不足」之審查208。
至於保護不足禁止亦難以操作，蓋國家基於預防原則就風險進行管制時，必 須先形塑出風險，然而由於當代社會所面臨之風險難以預測，因此風險形塑往往 係一種政治性決策而非法律性之選擇決定，因此國家決定欲如何對抗以及何種風 險，在基因科技領域之保護義務已被確立，但就瘟疫進行預防才僅止於討論，某 種程度顯示出風險預防選擇仍舊係取決於當下社會態度。因此，似乎僅有當國家 處於風險保證地位時，卻任意閒置危險或採取不合理之預防措施時，始構成保護 不足情形。
本文則認為風險預防下比例原則難以操作原因，不僅係來自預防原則與比例 原則本質性差異，亦來自於社會其實對於風險所帶來之利益有所期待，因此預防 原則之程序性內涵甚為重要，透過該程序內涵所得引導之結果，即國家遵循預防 原則程序要件所為之風險決策，應得納為比例原則之實質正當性考量，故比例原 則之實質審查應受到預防原則程序性內涵影響。
至於信賴保護(vertrauensschutz)則在預防原則發展成為法律原則上，較少被 提及，多係在國家基於預防原則對人民支配權侵害時，會以不同形式與層次被適 用209。
伍、 預防原則下之行政管制特徵
1.
協力性風險形塑
207 Heinz- Uwe Dettling, a. a. O. (Fn. 141), S. 169-170.
208 郭淑珍，前揭註 74，頁 108-109。
209 Fritz Ossenbühl, a. a. O. (Fn. 64) , S.170.
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另外，由於國家任務擴張就必須正視行政量能是否足以承擔，因行政倘若長 期負擔過量結構上過重之行政要求，將危及法律保護目的之實現210，故基於國家 風險行政與私人風險降低義務，會使經濟個體在某範圍內所負義務將會擴大，因 此於組織與程序層次上，國家基於風險預防，將與負擔義務私人此種高度結合，
如同機關結合科學專家為合作行政211，形成一種協力性風險形塑(Kooperative Risikogestaltung)，因而風險行政管制下會出現國家機關、獨立專家委員與私人管 理人創造一個國家社會責任之獨特的混合形式，因此以業者責任型態之管制手段 亦會隨之而生。
從風險調控之行政效能觀點，風險行政下，干預性行政行為已無法真正發揮 作用，因此會逐漸轉向一種整體性控制，此時業者之各種行為自由亦同等廣泛受 到限制212，因此透過私人承擔從業責任之此種國家與私人之新合作形態，將會不 斷挑戰法治國原則213，故國家倘將私人納為風險降低之共同義務人，均須考量其 合憲性。
2.
從干預性到風險形塑性之危險防禦干預行政基本模式取決行量能、干預性構成要件之建立、確定範圍與主觀防 禦權保護領域，以及法律違反之結果預先防止214，然而因風險複雜性與不明確性 致使干預性構成要件之建立逾趨困難，亦致使國家將管制權限由國家轉移至人民，
例如本由國家依文件審查(UnterlagenPrüfung)進行風險評估之任務，將透過登記 程序而轉移至申請者，此時行政監督表現在訂定審查標準、選擇性事後要求以及 個案審查，進而試圖建立風險評估系統215。
其次，廣泛要求國家對於風險進行預防，然而行政權倘欲就特定領域之不確 定性風險採取預防措施以進行管制，均會受限於特定領域之複雜與專業，故僅得
210 Di Fabio, a. a. O. (Fn. 88), S. 457.
211 Di Fabio, ebenda, S. 457.
212 Di Fabio, ebenda, S. 461.
213 Di Fabio, ebenda, S. 457.
214 Di Fabio, ebenda, S. 355.
215 Di Fabio, ebenda, S. 457.
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留予私人或係必須由私人自行為之，於此背景下，預防性國家控制本質上只能係 依循行政標準216。
因此傳統干預行政管制受到預防原則影響，將難以藉由採取特定干預措施就 風險進行預防，而須透過建立整體標準與規範始得將風險具體化為各種管制內容，
故國家管制手段亦會由點狀之干預性管制手段逐漸發展為，轉變為風險形塑之面 狀管制手段，此種發展結果均係因風險概念本身難以掌握。
第四節 各種行政管制手段之功能與侷限
壹、 傳統行政管制手段
傳統基本行政管制手段態樣包含登記(Anmeldepflichten)、許可(Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) 、 特 許 (Verbot mit Befreiungsvorbehalt) 、 授 權 禁 止 (Untersagungsermächtigungen)與監督權限(Ü berwachungsbefugnisse)217，其中以禁 止與許可管制作為主要管制手段。