概括性緊急風險管制手段合憲性

概括性預防風險管制手段於我國憲法上之依據，有認為來自於憲法第 15 條 生存權保障，基於生存權所課予之國家基本權保護義務，以維護國民基本生活品 質，因此立法者賦予行政權於遭遇食品安全重大風險時，得採取防免措施，係在 落實憲法上國家對人民生存權之保障，亦有認為係來自健康權，以保護人民健康 免於人為抑或自然肇致之危險源。

1.

食安法第 4 條第 5 項作為我國食安法上緊急風險管制手段，賦予主管機關得 就特定食品產品下架、沒入、銷毀或相關管制手段，均屬國家為達成管制目的，

直接限制營業自由與財產權之干預性行政行為。

人民財產權係屬我國憲法第 15 條之明文列舉權，國家就人民之財產權干預 必須符合法律保留、法明確性與比例原則，惟我國憲法就人民營業自由未明文規 定。大法官曾認為營業自由屬於憲法第 15 條保護範疇，依大法官第 514 號解釋：

「人民營業之自由，屬憲法上第 15 條工作權與財產權所保障。營業許可之條件、

營業應遵守之義務及違反義務應受制裁，依憲法第 23 條規定，均應以法律定之，

其內容更須符合該條規定之要件。」理由書中則認為人民得自由選擇從事一定營 業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由。

其次，基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生 產、交易或處分均得自由為之，因此營業自由應屬我國保障之基本權⁴⁸²，風險緊 急預防管制手段內容均干預人民財產權與營業自由，當然必須符合法律保留、法 律明確性。

本項構成要件以「重大」、「突發性」、「食品安全」等不確定法律概念之概括 要素所構成，立法者係對於不確定法律概念之使用或為詳細規定，享有立法形成

482 傅玲靜(2012)，〈論特殊營業場所之使用管制與營業管制〉，憲政時代，第 38 卷 第 3 期，頁 409-411。

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空間(Gestaltungsspielraum)，雖然法律明確性會因事態多樣性、或快速變化之事 實而下降，然法律明確性要求程度並非固定，得因各規範對象與規範強度不同而 有不同明確性強度要求，此種容許一定程度之不確定性，與迫使立法者訂定不實 際規定或完全不予以規定相較，應為較佳選擇，且其不確定性得透過行政與司法 實務之累積而改善或治癒，因此立法者以不確定法律概念作為法規範之構成要件，

原則上不具有本質上之非難性。

然而何為「重大」、何屬「突發」、何指「食品衛生安全事件」，無法由法規 範本身內容得出，涉及行政權評價作用而不明確，此等概括要素屬不確定法律概 念，是否符合法律明確性，應依照大法官第 432 號解釋所確立之三大判斷標準⁴⁸³：

「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制 時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適 當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則 及懲戒之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，

並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。」即法律規範是否可預 見、可理解與可審查為判斷標準⁴⁸⁴。

所謂受規範者得以預見，係指系爭法規涵義於個案上，非不能經由適當組成 之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷⁴⁸⁵，意義非難以理解係指受規範 之一般人民依其日常生活經驗及文字用語習慣，是否能理解系爭法規意義，另外，

由司法審查加以確認係確保與提供釋後救濟途徑⁴⁸⁶。

483 雖此三要件從何而來、是否合理、是否具有可操作性均容有疑問。

484 例如大法官解釋第 702 號，認為教師法第 14 條第 1 項第 6 款「行為不檢有損師道」之要件，

因構成要件判定由公正專家委員職司，且實務上已累積相當程度之案例得以參考，但認為為了提 高其預見性，宜將實務上累積之案型予以明文化並與時俱進。

485 大法官解釋第 545 號：「所謂『業務上之不正當行為』則指醫療業務行為雖未達違法之程度，

但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。法律就前揭違法或不正當 行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適 當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明 確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。」

486 司法院釋字第 521 號。

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以不確定法律概念作為構成要件，仍應遵循法律明確性原則，問題係論歷來 大法官以幾乎傾向「說文解字」方式操作三判斷要件，進行不確定概念語意上之 理解⁴⁸⁷，此處便面臨如何透過語意理解風險？蓋風險之不確定性來自於：無人知 曉何謂安全，如何得以期待規範者對於風險概念進行理解或預見，此時大法官所 建立之三要件根本無從操作。

其次，司法院大法官本不應以「語義內容」為法律明確性之唯一判準，而專 注於不確定法律概念語意上之探索，忽略法治國家下對法律明確性之制度要求，

例如食安法第 35 條中央主管機關對於管控安全風險程度較高之食品，得於其輸 入前，實施系統性查核，查核目的在於發現輸入食品中是否存有潛藏危害風險，

卻又以不確定風險程度作為判斷是否啟動行政權之要件。

本項規定之「重大」、「突發性」、「食品安全」等要素均具有共同特徵，即預 防原則下，行政權對於「風險」之實質評價，又因風險本身之不確定性，人民無 論係從語意上或法體系上均無從尋繹該等概括要素之任何內涵，難謂符合人民可 理解與可預見，僅係形式上符合法律保留。

2.

本項立法目的，係在建置預防原則下之概括性風險預防緊急管制手段，應將 預防原則程序性與實質內涵具體化為管制手段之構成要件，惟本項僅以「重大食 品安全事件」做為構成要件，不僅概念本身極度不明確亦欠缺科學證據要求，倘 國家得僅根據媒體一時特別報導或危言聳聽之訊息，即採取預防措施，無從被認 為係屬合理⁴⁸⁸，故本項以特定事件之發生作為發動國家風險預防緊急管制手段之 構成要件，不符合預防原則。

其次，在國家負有風險預防任務時，必須符合預防原則要求，此時比例原則 受到預防原則之影響，故風險緊急預防管制手段是否實質正當性，應考量預防原

487 黃舒芃(2012)，〈法律明確性原則的制度功能─評釋字第 702 號解釋對法律明確性原則之認定〉，

裁判時報第 17 期，頁 9。

488 Fritz Ossenbühl, a. a. O. (Fn. 64) . S. 168.

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則程序性內涵是否被完整建立，以引導行政權進行具體風險決策。惟立法者於本 項並無建立任何風險評估之組織與程序性規範，亦未設有動態調整機制，此種僅 有名目卻欠缺做法，形同放棄比例原則之操作，無疑授權國家得漫天基於預防原 則而實質控制經濟管制，難謂符合比例原則中之最小侵害或狹義比例原則，故本 項應有違憲之虞。

有認為食安法雖已於第 4 條第 1 項明定風險評估與預防原則，卻缺乏完整定 義與其他實質內涵，我國亦無類似歐盟所設之專業、獨立食品安全局確實進行風 險評估，實則無法發揮該條之作用⁴⁸⁹，行政權更擁有廣大恣意空間，本文更進一 步認為，食安法第 4 條第 5 項不符合預防原則具體化所形成之風險緊急預防手段，

致使本項形式上雖可能具有風險預防外觀，實則仍然停留在危險防禦與危險預防 層次，而非屬預防原則下之緊急措施。