禁止管制作為危險防禦管制手段

禁止管制時常運用於環境法上，當立法者希望無一例外就環境汙染進行防禦 時，以行為作為直接法律上之禁止內容係屬合理²³³，除以法律形式外，立法者亦 得於可授權範圍內且符合法律明確性要求，授權於行政機關訂定法規命令，不過 通常係針對嚴重且明確之環境汙染²³⁴，顯示禁止內容之形塑取決於行為與結果間 明確因果關係。其次，誡命規定雖不具特別法律效果而無拘束力，但得依其呼籲 特性(Appellcharakter)²³⁵，而為行為上之指示。

承本章第一節食品安全管制目的中之危險防禦管制目標，係國家就明確會破 壞終局食品安全狀態而應受規範之食品相關行為進行管制，故建立在行為與損害 結果間之確定因果關係上所形成之禁止內容，或係以依相當社會經驗得以判斷因 果關係之危險作為管制標的之禁止管制模式，適合作為食品安全危險防禦管制手 段，因此食品安全實證法中，通常設有一系列禁止規範，並配合恫嚇性制裁手段，

例如就食品、菸品、化妝品、營養食品之營運(製造、處理、輸入)之管制，以禁 止上市、罰鍰、罰金或自由刑之禁止管制模式進行國家監督，進而確保食品安全

236。

歐盟法亦將禁止管制作為食品安全管制手段，歐盟第 178/2002 號食品基礎 規則第 14 條規定：「不安全之食品不得上市。食品如果有害健康、不適合人類食 用將會被視為不安全。」同時提供相關判斷標準，確認某類食品是否對健康有害 時，應注意：1.不僅考慮可能立即性的、或短期的、或長期食用該食品之消費者

233 Klöpfer, a. a. O. (Fn. 197), S. 149.

234 Klöpfer, ebenda, S. 148-149.

235 Klöpfer, ebenda, S. 149.

236 Moritz Hagenmeyer, a. a. O. (Fn. 80) , S. 4.

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之健康之影響，甚至對其後代健康之影響；2.可能累積的毒性影響；3.供應食物 給具敏感特質之特定消費族群²³⁷；其次，判定任何食品是否具不適於人類食用時，

應考慮該食品原先即未預設供應給人類食用、或已被異物或他物污染、或腐敗、

惡化或腐爛²³⁸。當發現有不安全食品時，應假設同批、堆或發貨之產品也都為不 安全的，除非已執行詳細的評估，且無法證明剩下之產品為不安全的²³⁹。德國食 品飼料法第 5 條第 1 項亦設有禁止管制規定。

貳、 禁止管制作為風險預防法治化手段之困難

然而禁止管制手段得否或適合作為食品安全風險預防目標下之管制手段，以 下從禁止管制法理、風險特性與法治國原則方面而為分析。

1.

承前所述，傳統危險防禦目標下，立法者有能力依據一般經驗觀察以及行為 與結果間明確、具體因果關係而認識危險，進而將該危險具體化為禁止內容以形 成干預手段。依據相同法理，國家於風險預防目標下，倘欲採取禁止管制手段預 防風險，就必須有能力表徵風險之下所欲禁止之內容，即必須將所欲防止之風險 發生可能性與特定行為進行連結，然而人們對於風險造成之可預見損害，已下降 至理論上之想像，甚而該等損害某程度上都可能僅為一種對於結果之影響而非

「損害」本身²⁴⁰，係因風險本身為結構性產物且具未知性，立法者如何得以將風 險具體化為特定不作為義務？

早期人們所能察覺對於食品安全狀態之威脅，來自於人之特定行為或特定環 境條件對於食品狀態之影響，尤以公共衛生與流行病學為主，立法者得偏重個人 行為對於食物安全狀態之影響以建立禁止內容，惟現今食品安全所面臨之挑戰係 來自食品鏈中之自然環境、食品產業或科學技術以及市場中消費者個體異質性之

237 歐盟 178/2002 食品基礎規則第 14 條第 4 項。

238 歐盟 178/2002 食品基礎規則第 14 條第 5 項參照。

239 歐盟 178/2002 食品基礎規則第 14 條第 6 項參照。

240 Di Fabio, a. a. O. (Fn. 88), S. 461.

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風險，充滿來自人為與非人為之不確定性，此種不確定性難以將風險源歸因於任 一行為或單一因果關係，毋寧為一總體結果。再者，某些事物根本無從禁止，例 如食品中重金屬元素、環境荷爾蒙、抗生素之殘留，均係現今食品產製過程與人 類各種文明行為、科技運用高度結合下必然結果。

故立法者無從建立具體禁止內容，則無可能採取禁止管制模式以進行風險預 防，倘若斷然將特定行為納為禁止內容，恐有違責任與義務相當性。

2.

其次，由於立法者受限於食品安全風險未知與不確定性，無法建立特定禁止 內容，則立法者是否得直接將風險本身以不確定法律概念方式訂定概括禁止規定，

即規定任何造成食品有危害之虞之行為不得為之？

警察法下之概括授權條款設置要件必須係對於危險得特定(bestimmbar)，亦 有 認 為 僅 須 達 到 危 險 防 止 (Gefahenrvorsorge) 不 必 達 到 危 險 防 禦 (Gefahenrabwehr)²⁴¹，惟無論係危險防止或危險防禦，仍屬對於確知危險之防禦，

此種對危險所為之概括禁止條款本身已難以操作。以動物保護法第 14 條之規定 非經主管機關許可，捕捉動物不得使用其他經主管機關公告禁止之方法²⁴²，其他 禁止之方法即屬一種概括禁止構成要件，此時究竟何種行為將屬於禁止方法人民 完全無法預見，均係立法者授權行政權決定，更遑論以不確定風險所設之開放性 禁止構成要件，仍須透過科學比較與評價之動態以判斷²⁴³，人民對於何種屬於禁 止內容所稱之風險根本無預見可能性。此外，立法者就風險已無從尋繹具體應被 禁止之內容，轉而訂定概括性禁止條款時，同樣係授權行政機關對禁止內容享有 完全裁量空間，得以直接形塑干預人民基本權之內容，此種作法將完全架空法治 國家下之法律保留原則要求。

241 林明鏘(2011)，〈由防止危害到危險預防─由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法制〉，

《警察法學研究》，頁 15-16，台北：新學林；Vgl. Christoph Gusy, Polizeirecht, 2 Aufl., 1994. Rdnr.

256.

242 動物保護法第 14 條之 1 第 1 項第 7 款參照。

243 Di Fabio, a. a. O. (Fn. 88), S. 461.

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其次，建立於明確因果關係上之禁止管制屬一種點狀管制模式，惟風險係結 構性產物，因此風險預防偏向面之控制，倘若立法者直接將風險本身做為禁止內 容，恐造成全面性禁止結果，此種法制設計完全背離國家就風險進行預防背後，

仍同時欲享受該風險所帶來之利益，亦根本侵蝕人民自由權。

食品風險問題係來自食品鏈，倘以「任何引起食品風險之行為」之開放性構 成要件作為禁止內容，形同禁止無從確定之行為，此時人民所被課予之行政法上 義務為「未知不作為義務」。雖然在國家干預行政下，係以限制人民基本權方式 達成維護社會秩序與確保公共安全之目的，各行政專法依各該專法目的就行政法 上義務人、義務內涵與相應罰責建構秩序行政法體系²⁴⁴，惟義務與責任體系被正 確、完整建構且被正確理解與適用，始得貫徹秩序行政作用以實現行政任務，人 民權利才得以受到最基本保障而符合實質法治國內涵²⁴⁵。故基於風險預防而訂定 概括性風險禁止條款，立法者無從決定禁止內容，人民亦無法就干預行為有所預 見與理解，行政權卻因禁止管制而享有廣泛裁量權限，已完全違反實質法治國原 則。

3.

禁止管制手段運作模式係透過立法者形塑禁止內容，依該內容課予人民抽象 不作為義務，當行為人違反該等義務引發危害時，國家則啟動行政權以排除該等 危害，達成危險防禦目標，因此雖然禁止內容係立法者事先以法律規範訂定，然 而管制效果卻係作用於禁止內容被違反而遭行政權察覺之際，換言之，禁止管制 效果須於個案中始得被具體化，故禁止管制受限其規範效力，無法控制遠端所欲 排除之結果不發生，導致僅得以要求違反禁止規範者付出法律上代價之方式，彰 顯禁止管制之功能，故禁止管制手段運作效果會偏向一種事後管制，即相關違法 行為皆已存在，因此不會係風險預防之有力管制手段。

244 李建良，前揭註 229，頁 38-39。

245 李建良，前揭註 229，頁 38-39。

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禁止管制運用於食品安全法制中，則往往係行政權發現食品業者有相關違反 禁止規範行為，致使有問題之食品已流通於食品市場，此時食品是否具有安全狀 態已為既定事實，行政權僅得要求食品業者將該等食品撤出市場或停止相關營業 行為，此種禁止管制之規範效能侷限性，無法成就食品安全風險事前預防。另外，

食品為民生必需品，具有大量、多元特性，禁止管制具高度仰賴行政量能特性，

倘若過分依賴禁止管制，無論如何行政量能都無法回應食品基礎性格要求。

綜上，禁止管制因其法理特性與強烈管制效果，作為食品安全危險防禦手段 具重要性，然而基於風險不確定性、管制效能以及實質法治國原則，立法者無從 表徵禁止內容亦無可能訂定概括性風險禁止條款，故禁止管制無法做為食品安全 風險預防管制之有利手段，因此同屬傳統行政管制手段之許可管制模式，及新興 管制手段始作為食品安全風險預防法治化手段，於本文第四章以下說明之。

第二節 我國食品安全管制之禁止管制設計與運作

我國食安法雖歷經多次修正，並納入食品安全風險預防篇章，惟體系上仍舊 停留於危險防禦之法制架構下，因此禁止管制之設計與運作更顯重要。食安法第 15 條與第 16 條為食品安全管制中之典型禁止規定。

尤其係食安法第 15 條，於 1975 年公佈制訂時僅有第 1 項第 1 到第 7 款事由

尤其係食安法第 15 條，於 1975 年公佈制訂時僅有第 1 項第 1 到第 7 款事由